司法官/律師|法律新訊即時報|王為|我跟誰上床,干國家什麼事 — 談通姦罪的合憲性

2019/12/06
司法官/律師|法律新訊即時報|王為|我跟誰上床,干國家什麼事 — 談通姦罪的合憲性
總統府於106年9月8日發布司法改革國是會議成果報告書,其中兒少及性別友善的司法制度檢討中,針對刑法第239條通姦罪部分,作出廢止刑法第239條的決議……司法官/律師/司法特考/憲法/大法官解釋

我跟誰上床,干國家什麼事談通姦罪的合憲性

撰文/王為老師

.輔仁大學法律研究所公法組
.智庫研究員

不久前有則新聞報導指出,有位中校飛官之配偶,收到另一女士官,疑似握著老公生殖器的不雅照,遂提起妨害家庭罪告訴,洪女辯稱她握的是男友的「那一根」,不是秦男的「那一根」,台中地檢署指出,法實務將通姦罪的構成要件,嚴格限縮於男性性器插入女性性器的「結合說」「男女性器結合說」,不論洪女握的是哪一根,都無法證明秦男與洪女通姦(性器官結合),最終裁定兩人不起訴處分。[1]

總統府於10698日發布「司法改革國是會議成果報告書」,其中兒少及性別友善的司法制度檢討中,針對刑法第239條通姦罪部分,作出廢止刑法第239條的決議。另從司法院大法官網站查詢,目前因通姦罪聲請釋憲共計14件,由法官聲請釋憲部分則為13件,可見於司法審判實務中,對於刑法第239條的合憲性有高度之疑慮,本文擬朝向幾個方面介紹,從聲請釋憲程序,到釋字第554號解釋是否合宜,且大膽預測後續大法官能朝幾個面向作出解釋,一一分析如下:

一、法官聲請釋憲的要件,以及針對釋字第554號解釋聲請補充解釋

(一)    法官聲請釋憲的依據

  1. 釋字第371號解釋認為,各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序,並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由,聲請本院大法官解釋。司法院大法官審理案件法(以下簡稱大審法)第5條第2項、第3項之規定,與上開意旨不符部分,應停止適用。
  2. 惟釋字第601號解釋則認為,依大審法第5條第2項及本院釋字第371號、第572號、第590號解釋意旨,各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序,聲請大法官解釋。
  3. 上開兩號解釋,前解釋認為大審法第5條第2項,應停止適用,惟後解釋又將其認定為聲請要件之一,則有其適用疑義。目前多數學者認為,釋字第371號解釋實質上已宣告大審法第5條第2項「單純違憲」,應不再適用。至有關論者以為最高法院及行政法院仍適用大審法第5條第2項部分,應不足採,畢竟釋字第371號解釋已說明各級法院,無須另行區分各級法院與最高法院(行政法院),否則將有大審法凌駕釋字第371號解釋之嫌。

(二)    法官聲請釋憲的要件

  1. 「法官(院)」的意涵:指狹義法院行使審判權之機關,在合議審判之案件係指合議庭而言,自應由全體合議庭法官聲請解釋始為合法。
  2. 「法律」的意涵:僅限「形式意義的法律」不及於「實質意義的法律」,若屬命令位階之「實質意義的法律」,依釋字第137216399號解釋之意涵,主管機關依其職掌就有關法規所為釋示,固可供法官於審判案件時參考,但不受其拘束。
  3. 「於審理案件」的意涵:釋字第590號解釋闡述,係指法官於審理刑事案件、行政訴訟事件、民事事件及非訟事件等而言。
  4. 「先決問題」的意涵:釋字第572號解釋闡述,係指審理原因案件之法院確信系爭法律違憲,顯然於該案件之裁判結果有影響者而言。如系爭法律已修正或廢止,而於原因案件應適用新法;或原因案件之事實不明,無從認定應否適用系爭法律者,皆難謂系爭法律是否違憲,為原因案件裁判上之先決問題。
  5. 「裁定停止訴訟程序」的意涵:釋字第590號解釋闡述,包括各該事件或案件之訴訟或非訟程序之裁定停止在內。
  6. 「提出客觀上形成確信法律違憲之具體理由」的意涵:釋字第572號解釋闡述,係指法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋,以及對據以審查之憲法規範意涵之說明,並基於以上見解,提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證,且其論證客觀上無明顯錯誤者,始足當之。[2]

(三)    法官得否聲請補充解釋[3]

  1. 釋字第185號解釋認為,司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權,其所為之解釋,自有拘束全國各機關及人民之效力,各機關處理有關事項,應依解釋意旨為之。刑法第239條通姦罪曾經釋字第554號解釋宣告合憲在案,依據釋字第185號解釋意旨,法院應受其解釋之拘束,因此,法官得否依據釋字第371號解釋聲請釋憲或補充變更解釋,則有疑義。
  2. 參照德國法制而言,有例外允許,即在於係因事實關係或法律關係發生重大改變而導致法官裁判上所適用之法律的解釋應有所變更時,應例外允許,因此有學者提出,此種情形並非「解釋疑義之補充解釋」程序,應屬法官()聲請「系爭法律之再行審查」。

二、刑法第239條的合憲性審查

(一)     通姦罪的合憲性已由釋字第554號解釋合憲在案

1.  基本前提:國家得制定規範維持婚姻與家庭制度

本號解釋中承繼釋字第362號及第552號解釋的意旨,於解釋文及解釋理由書的手段指出:「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障」的見解。大法官在這種「婚姻與家庭制度→制度性保障」的開山起手式論述法下,認為國家得「制定相關規範,約束夫妻雙方互負忠誠義務」,而這也為後續的「通姦罪」規範合憲與否的議題作出基本定位。

2.  性行為自由的保障範圍及其內在限制

就刑法第239條的合憲性審查上,其首步的思考流程即在該條規定有無侵害人民的基本權利性行為自由。就此,大法官固然肯認人民具有「得自主決定是否及與何人發生性行為」的權利(即性行為自由),然而,卻也附帶指出「惟依憲法第22條規定,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,始受保障」以及「性行為之自由,自應受婚姻與家庭制度之制約」的看法。大法官對此似乎是將「社會秩序公益(如婚姻及家庭制度)」理解為「性行為自由」的先天界限,或者是一種附條件的基本權利[4]

3.  刑法第239條與比例原則的思考

(1)     適合性檢驗

大法官指出:刑法所具一般預防功能,於信守夫妻忠誠義務使之成為社會生活之基本規範,進而增強人民對婚姻尊重之法意識,及維護婚姻與家庭制度之倫理價值,仍有其一定功效。立法機關就當前對夫妻忠誠義務所為評價於無違社會一般人通念,而人民遵守此項義務規範亦非不可期待之情況下,自得以刑罰手段(按:刑法第239條)達到預防通姦、維繫婚姻之立法目的。

(2)     必要性檢驗

大法官認為目前刑法第239條的通姦罪屬輕罪,且告訴乃論以及如經配偶縱容或宥恕者不得告訴的訴訟要件限制等規定,亦即已經將通姦行為之處罰限於必要範圍,而無違背憲法第22條的疑慮。

(二)     釋字第554號解釋得詮釋與適用

自作成釋字第554號解釋至今即將滿17年,上開解釋意見及其內容是否應順應社會變遷而有檢討修正的必要,乃為論者所質疑,以下即簡述幾個可供思考的議題層次:

1.  通姦罪的保護法益及應刑罰性

誠如大法官於解釋書第三段所指出:「婚姻共同生活基礎之維持,原應出於夫妻雙方之情感及信賴等關係」。婚姻與家庭受憲法保護的內涵立基於個人自主選擇透過結婚、共同生活而實現人格與生命,這是自我決定的價值展現,尚不能擴大推論憲法保障已婚者不受情感背叛及性忠貞背叛的自由,也就是通姦配偶的他方配偶沒有「免於配偶出軌」、「免於他人與配偶相姦」的憲法上基本權利[5]

2.  通姦罪範圍的限縮

如果認為通姦行為因違反夫妻間的忠誠義務而仍有處以刑罰的必要,參照釋字第242號解釋[6]的意旨以及親屬法上有關離婚制度的破綻主義精神,似乎至少可在婚姻已經出現破綻或婚姻破綻不可歸責於通姦者的情形,認為在客觀上已不藉由刑罰規範予以非難的必要[7]

三、大法官有可能作出的結論預測

(一)    違憲走向變更釋字第554號解釋的內容

  1. 釋憲實務中不乏有變更解釋或補充解釋案例,例如釋字第325號解釋則針對釋字第76號解釋中認為監察院也釋署民主國家之國會部分,認為不再適用;釋字第742號解釋釋字第742號解釋針對釋字第156號解釋認為都市計畫擬定計畫機關依規定所為定期通盤檢討,對原都市計畫作必要之變更,屬法規性質,並非行政處分,其得否提起行政爭訟部分,作成補充解釋。
  2. 刑法第239條通姦罪經大法官受理並認定有違憲時,此時,應變更釋字第554號解釋的內容,而使釋字第554號解釋將不再被援用。

(二)    合憲性解釋

  1. 基於權力分立的憲政原則,釋憲機關就法律違憲聲請案的審查標的,有合憲與違憲宣告的裁量空間時,原則上應盡可能維持法律的合憲性,以尊重立法者依據憲法所享有的規範形成自由,此即釋憲實務上所稱的「合憲解釋方法」(或謂「合憲推定的法律解釋」)。合憲解釋所生「轉換」效果的解釋方式,形成「以變更規範之名行主動立法之實」,則已逾越該釋憲方法的界限,因為針對抽象規範審查持「合憲解釋方法」的前提,必須「在系爭規定之文義解釋範圍內,且不違反立法者的規範價值目的」。[8]
  2. 以釋字第656號解釋而言,民法第195條第1項後段回復名譽之適當處分部分,如屬以判決命加害人公開道歉,而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者,即未違背憲法第23條比例原則,而不牴觸憲法對不表意自由之保障。又釋字第509號解釋刑法第310條第3項前段規定,係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人,其言論內容與事實相符者為不罰之條件,並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實,始能免於刑責,皆屬一種合憲解釋之適用。
  3. 目前就實務審判而言,除聲請釋憲的案件,其法官皆認為釋字第554號解釋業已解釋在案,並認此分立法者之價值判斷尚無違背憲法第23條比例原則,故不予以聲請釋憲,如大法官仍在作成合憲性解釋,那後續則若入個案審認,是否有「適用上違憲」的問題了!

[1] 「女士官握住男中校飛官「那一根」不算通姦 檢察官這樣說.....」,自由時報,記者張瑞楨,20191120日,網址:https://m.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/2983993(最後瀏覽日期:20191127日)

[2] 臺灣臺北地方法院107年度易字第1120刑事判決,普通法院法官在從事個案審判,援引憲法而從事法律解釋時,雖然有義務發現法律,而且可採行「合憲解釋方法」,按照立法者制定法律的目的,重新詮釋法律規定的意涵,俾使該內容與立法目的,乃至憲法價值,相互一致;但如果依照「合憲解釋方法」,仍無法得出該個案所應適用的法律合憲,也就是對於所應適用的法律,依其合理的確信,認為有牴觸憲法的疑義時,即符合該要件,進而聲請釋憲。

[3] 楊子慧,補充解釋之檢討與展望,收錄於:憲法訴訟,20084月,頁406以下。

[4] 李建良,憲法二○○二:司法院解釋年度回顧,台灣本土法學雜誌,第51期,200310月,頁80

[5] 臺灣臺北地方法院107年度易字第1120號刑事判決。

[6] 釋字第242號解釋理由書:「國家遭遇重大變故,在夫妻隔離,相聚無期,甚或音訊全無,生死莫卜之情況下所發生之重婚事件,有不得已之因素存在,與一般重婚事件究有不同,對於此種有長期實際共同生活事實之後婚姻關係,仍得適用上開第九百九十二條之規定予以撤銷,其結果將致人民不得享有正常婚姻生活,嚴重影響後婚姻當事人及其親屬之家庭生活及人倫關係,反足以妨害社會秩序,就此而言,自與憲法第二十二條保障人民自由及權利之規定,有所牴觸。」。

[7] 張明偉,通姦罪合憲性之再思考,月旦裁判時報,第59期,20175月,頁63

[8] 臺灣臺北地方法院107年度易字第1120號刑事判決。

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