【民法】有法之效力與價值者之慣行

2019/12/16
【民法】有法之效力與價值者之慣行
*民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。

民法總則第1條(法源)

*民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。

習慣法

意義:指有法之效力與價值者之慣行而言。

習慣法之成立,須法律未規定,而有多年慣行的事實及普通一般人之確信心為其基礎(17613判例)。(停止適用)

適用:習慣僅有補充法律之效力,故凡與成文法相牴觸時,不論習慣成立先後,均不能認有法之效力。

〔參見,王澤鑑,民法總則,20142月版,頁7274。〕

區辨:事實上的習慣(欠缺法之確信)

第一條指習慣法。

第一條以外所稱習慣,指事實上習慣。第二條可兼指二者。

法律明定習慣(事實上慣行)應優先適用者,此乃依法而適用,惟此習慣仍不具法源性質。

〔參見,王澤鑑,民法總則,20142月版,頁7476。〕

法理

意義:指法律之一般原理原則而言,即多數人所承認之共同生活的原理,例如:正義、衡平及利益衡量等自然法的根本原理。亦指,應自隱含在立法、法秩序或一般價值體系演繹而出的一般法律原則。

對不具溯及效力之新制定條文,得否作為「法理」而適用於該法施行前成立之法律關係?

原則應予否定,僅於例外符合各該法律行為之目的及性質時,得以個別條文作為法理而適用。

亦即,須若無此規定時,亦得以該規定所涵蘊之法律原則認作法理而為適用,即該規定具體化一可資補充法律不備之原則。

〔參見,王澤鑑,民法總則,20142月版,頁7679;王澤鑑,民法總則在實務上的最新發展,台灣本土法學雜誌,第52期,頁75。〕

法律漏洞與填補

意義:指關於某一個法律問題,法律依其內在目的及規範計劃,應有所規定而未設規定而言。

填補方法:

類推適用:乃比附援引,指將法律明定的法律效果,適用到該法律未直接加以規定之事項,而該事項法律上之重要特徵與該法律所明文規定者相同而言。蓋相類似者,應作相同的處理,係本諸平等原則,乃正義的要求。

目的性限縮:法律文義所涵蓋之範圍,由立法意旨觀之,顯然太廣太籠統,未為必要的區分,未將不該被一起規定的案例排除出去,故有將其適用範圍,依其規範目的予以限縮的必要。

目的性擴張:法律文義所涵蓋之範圍,揆諸立法意旨,顯然過窄,以致不能貫徹該規範的意旨,故應將適用範圍擴張至該法律所未規範的部分。

創制性補充:當欲處理的案件在實證法上縱使經過類推適用或目的性擴張,均不能找到其規範依據時,便有根據法理,試擬規範的必要。

〔參見,王澤鑑,民法總則,20142月版,頁8089。〕

📖 資料來源:
新保成出版社-1C602 -條文X體系X概念(2020)池錚監修、保成法學苑編著 

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