穩健成長:解題書與筆記摘要 /龙 律老師

2019/12/27
穩健成長:解題書與筆記摘要 /龙 律老師
每日固定安排補習、讀書自修時間,遇有不明瞭之處,隨即於下課詢問老師,由衷反映學習心得與疑惑之處,經由互相切磋交流之方式提升法學知識之掌握能力;課後則藉由演練考古題或解題有效培養爭點意識,並透過...

穩健成長:解題書與筆記摘要

撰文/龙 律老師

 

壹、 前言

龙律,本名蔡佩蓉。106 年律師財稅法組第6 名、107 年司三等書記官第3 名、108年一試分數492 分,目前接受實習律師之訓練。

 

每日固定安排補習、讀書自修時間,遇有不明瞭之處,隨即於下課詢問老師,由衷反映學習心得與疑惑之處,經由互相切磋交流之方式提升法學知識之掌握能力;課後則藉由演練考古題或解題有效培養爭點意識,並透過組織讀書會方式,協助解答讀書會成員之疑惑,藉此反覆檢驗對法律理解度之熟稔程度。

 

一、基本功

法律人初步學習重在於法條之熟悉度與理解度,先略讀一遍,再逐漸從關鍵字眼著手,開展出爭點意識。

 

二、一本書主義

地毯式略讀一次,掌握體系概念,再深入精讀,逐步模仿書內之文氣脈絡與思考流程,並採取反覆複習式的閱讀方式,以強化記憶中樞及理解力。

 

三、考古題

經由「解題思維」逐步架構對個案事實之理解度與分析能力,從架構開展各爭點意識,以不同面向切入觀察,並以肯定說、否定說、折衷說觀點鋪陳對個案事實之利益衡量。

 

四、筆記摘要

將課程或書籍習得之知識以筆記摘要方式彙整,並以便利貼、標籤貼紙註記不熟悉之處,反覆閱讀與背誦相關爭點。

 

五、最新資訊

留心注意於新修法之法條、大法官會議解釋、新聞議題,經由補習班開設之釋字講座、考猜整理掌握最新資訊之脈絡。

 

六、讀書心態

秉持越飽滿之稻穗將越低垂的心態,遇到磨難就當作砥礪心志的試煉石,凡事保持積極面對的態度,努力充實自己,對事物充滿感禱之心,遨遊在永無止盡的學習旅程。

 

貳、讀書方法

一、司律改制之應變措施

1.考題方向偏向個案事實之綜合題型,著重對問題之分析、思考、論理與解決能力,臚列實務見解及學說之批判,並斟酌利益衡量而擬具個人意見。

 

2.開放式問答之方式,須從題幹事實解析爭點意識,並擬定答題架構,除了按架構開展、編排實務見解和學說批判外,須檢附理由鋪陳個人見解。

 

3.詳加勤練考古題,培養對爭點意識之熟悉度,從肯定說、否定說、折衷說;檢辯雙方之互異立場,以不同角度觀察並切入核心重點。

 

二、筆記札記

1.民法:

民法架構重在綱舉目張,將論證與解題切實結合,以歷屆考題採用判決式及鑑定式題裁作擬答,爭點解析與解題技巧並重。

 

請求權基礎之法律思維架構明晰,個別爭點除以文字說明,逐步拆解法條之構成要件外,並以圖示解析條文意旨,亦臚列陳明相關實務、學說見解。

 

2.商事法:

以公司法之基本體系與結構為基底開展內容,穿插時事實例、歷屆考題,加深對條文之理解,並將商事法原則以圖像式、表格式板書輔助記憶,佐以問答方式深入理解。

 

先對法條逐步拆解、分析作入門,進而對爭點進行鞭辟入裡之闡述,從中體悟整部公司法、證券交易法無非貫穿平衡股東權益與保障第三人交易安全之意旨。

 

3.公法:

臚列相關學說、實務彙整,收納關鍵法條之實務見解,並為之標明主旨。除標示實務見解之重點外,亦以分點分項臚列陳明其意旨,並揀選重要實務見解,時而加入法條要件之拆解並以圖示說明之,使爭點益臻明確。

 

|舉例說明|

甲為警專學生,依據入學時招生簡章規定,須於畢業後兩年內通過警察特考而任職分發,否則應賠償在校所有費用。甲於畢業後第三年始通過警察特考,爾後分發任職。請附具理由回答下列問題:甲與警專所為「應於畢業兩年內通過警察特考並分發任職,否則應賠償在校所有費用」之約定,法律性質為何?(5 分)

 

|擬答|

甲與警專所為「應於畢業兩年內通過警察特考並分發任職,否則應賠償在校所有費用」約定之定性:

 

公費生契約為雙務行政契約:

按行政程序法第135 條規定,公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者,不在此限。次按,行政程序法第137 條規定,行政機關與人民締結行政契約,互負給付義務者,應符合下列各款之規定︰

一、契約中應約定人民給付之特定用途。

二、人民之給付有助於行政機關執行其職務。

三、人民之給付與行政機關之給付應相當,並具有正當合理之關聯。

 

甲與警專所為警專公費生之契約,係為培育警察專業人才並補充警政人力之目的所簽訂之行政契約,約定應於一定期限內通過警察特考及格並分發任職,作為其警專公費生受有學雜費全免之對待給付義務,成立雙務行政契約。「應於畢業兩年內通過警察特考並分發任職,否則應賠償在校所有費用」係違約金約款:

 

行政程序法第149 條規定,行政契約,本法未規定者,準用民法相關之規定。

民法第250 條規定,當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金。違約金,除當事人另有訂定外,視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時,即須支付違約金者,債權人除得請求履行債務外,違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

 

警專公費生甲與警專所為「應於畢業兩年內通過警察特考並分發任職,否則應賠償在校所有費用」,係約定逾期未履行其約定之義務,即應賠償在校所有費用,作為其給付違約金之約款;復未言明係懲罰性違約金,則視為因不履行而生損害之賠償總額,亦即損害賠償總額預定性違約金。

 

刑法:

搜納實務、文章見解並按刑法法益予以分類,援引相關之實務見解附錄於後,並以歷屆考題佐證考點之所在,整體架構羅列分明。除遣詞用語以專業法律用語呈現外,對實務、學者之見解分析須正確敘明其要旨,切勿流於失之繁瑣。

 

|舉例說明|

甲欠乙若干債務無力償還,乙乃夥同數名成年男子將甲抓上車而剝奪甲之行動自由1 小時,且甲在被抓上車之際,手臂亦遭乙抓傷。乙之行為應如何論罪?

 

|擬答|

債權人乙夥同數人,強擄甲上車,不成立刑法第347 條第1 項之擄人勒贖罪,或刑法第328 條之強盜罪:

 

按刑法第347 條規定,意圖勒贖而擄人者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑。又最高法院65 年度台上字第3356 號判決意旨,擄人勒贖罪,須行為人自始有使被害人以財物取贖人身之意思,如使被害人交付財物,別有原因,為達其取得財物之目的,而剝奪被害人之自由者,除應成立其他財產上之犯罪或牽連犯妨害自由罪外,要無成立擄人勒贖罪之餘地。

 

次按,刑法第328 條規定,意圖為自己或第三人不法之所有,以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,至使不能抗拒,而取他人之物或使其交付者,為強盜罪,處五年以上有期徒刑。強盜罪之成立,須行為人具有不法得財之意思,施用強暴脅迫行為,至使被害人不能抗拒而取其財物或令其交付而言。

 

關於債權人乙夥同數人強擄甲上車命其清償債務,究係構成擄人勒贖罪或強盜罪,容有爭議:

實務見解:

強盜罪係指行為人施行強暴、脅迫手段至被害人不能抗拒,當場命被害人交付財物而言;倘使被害人脫離原處所而置於其實力範圍下,剝奪其行動自由即成立擄人勒贖罪,且不以勒贖人與被勒贖人為不同人為必要。

學說見解:

實務見解係以是否脫離原處所區分強盜罪與擄人勒贖罪,且不以三面關係為必要,惟二者本質均係妨礙行動自由及財產法益,不以是否脫離原處所而異其不法內涵;然擄人勒贖罪之法定刑高於強盜罪,應認係同時侵害被擄人之自由法益與被勒贖人之財產法益,其不法內涵始克符合罪刑相當原則。

 

客觀上,乙乃夥同數名成年男子,將甲抓上車而剝奪甲之行動自由1 小時,係施加物理上不法腕力之強暴行為,將其置於實力支配範圍下,而剝奪其行動自由之擄人行為。惟衡酌擄人勒贖罪之法定刑高於強盜罪,應認係同時侵害被擄人之自由法益與被勒贖人之財產法益,而以三面關係為必要,故被勒贖人與被擄人如為同一人,應論以強盜罪之構成要件。

 

主觀上,甲乙間確實存在債權債務關係,乙自始欠缺使被害人以財物取贖人身之勒贖意圖,且在債權額度範圍內命債務人清償,欠缺民事財產分配秩序之不法意圖,而不成立擄人勒贖罪、強盜罪。

 

參、備戰步驟

 

一、一試

掌握各科之體系與重點,按考試出題頻率高之重要篇章詳加研讀,勤練考題並自行整理相關法條及實務見解。

 

|舉例說明|

受訴法院於言詞辯論時,始發現該訴訟案件之被告早已經於起訴前死亡。請問法院應如何處理?(A)裁定停止訴訟 (B)裁定駁回起訴 (C)以無理由判決駁回起訴(D)裁定由繼承人為承接訴訟

 

裁定停止訴訟:

依民事訴訟法第168 條規定,當事人死亡者,訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又依最高法院29 年渝上字第 1572 號判決意旨諭示,當事人死亡時,當事人能力即行喪失,訴訟進行中當事人死亡時,如其為訴訟標的之法律關係得繼承者,法律為便宜計,固認中斷之制度,使其繼承人承受訴訟,以免另行開始訴訟,而將已行之訴訟程序作廢,然其為訴訟標的之法律關係不得繼承者,除有使他人承受訴訟或使訴訟當然終結之特別規定外,仍不能不認為訴訟要件之欠缺,如在第二審程序進行中被上訴人死亡而有此種情形者,即應認上訴為不合法予以駁回。

 

裁定駁回起訴:

依民事訴訟法第249 條第1 項第3 款規定,原告之訴,有下列各款情形之一,法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者,審判長應定期間先命補正:三、原告或被告無當事人能力者。又依最高法院70 年度台上字第2846 號判決意旨諭示,本件為請求分割共有土地之訴。上訴人為原告,雖以土地登記簿上登載之其他共有人全體為被告。但依卷附戶籍謄本記載,列為被告之一之鄭某,於訴訟繫屬前即已死亡。如果屬實,鄭某既早喪失當事人能力,自與上訴人以之為被告是否合法有關,並影響及於全案訴訟被告當事人之適格有無欠缺問題。依題示,訴訟案件之被告早已於起訴前死亡,當事人能力即行喪失,依法無法再為補正,受訴法院應依民事訴訟法第249 條第1 項第3 款規定,以裁定駁回原告之訴。依題示,訴訟案件之被告早已於起訴前死亡,乃起訴程序要件之欠缺,非訴訟程序中死亡,而不生當然停止之效力。

 

以無理由判決駁回起訴:

依民事訴訟法第 249 條第2 項規定,原告之訴,依其所訴之事實,在法律上顯無理由者,法院得不經言詞辯論,逕以判決駁回之。又依最高法院62 年度台上字第845 號判決意旨諭示,民事訴訟法第249 條第2 項所謂原告之訴,依其所訴之事實,在法律上顯無理由者,係指依原告於訴狀內記載之事實觀之,在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。若僅因訴狀內不表明證據,致不知原告所訴事實是否真實者,即不能謂原告之訴在法律上顯無理由。依題示,訴訟案件之被告早已於起訴前死亡,而無當事人能力,乃起訴程序要件之欠缺,與原告所訴事實在法律上顯無理由無涉。

 

裁定由繼承人為承接訴訟:

依民事訴訟法第168 條規定,當事人死亡者,訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又依同法第178 條規定,當事人不聲明承受訴訟時,法院亦得依職權,以裁定命其續行訴訟。依題示,訴訟案件之被告早已於起訴前死亡,乃起訴程序要件之欠缺,非訴訟程序中死亡,而不生命繼承人承受訴訟之效力。

 

下列何者不屬於固有必要共同訴訟?(A)分別共有人起訴請求分割共有物(B)繼承人請求分割遺產之訴訟(C)以夫妻雙方為共同被告,訴請確認其婚姻無效(D)債權人訴請債務人與保證人清償債務

 

分別共有人起訴請求分割共有物:

依民法第824 條第2 項規定,分割之方法不能協議決定,或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者,法院得因任何共有人之請求,命為下列之分配:一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者,得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時,得變賣共有物,以價金分配於各共有人;或以原物之一部分分配於各共有人,他部分變賣,以價金分配於各共有人。又最高法院37 年上字第7366 號判例意旨諭示,按請求分割共有物之訴為固有必要共同訴訟,應由同意分割之公同共有人一同起訴,並以反對分割之其他公同共有人全體為共同被告,於當事人適格始無欠缺。依題示,分別共有人起訴請求分割共有物,應列全體共有人為共同原被告,乃固有必要共同訴訟。

 

繼承人請求分割遺產之訴訟:

依民法第1164 條規定,繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者,不在此限。又最高法院99 年度台上字第610 號裁判要旨諭示,按遺產屬於繼承人全體之公同共有,故就公同共有權利為訴訟者,乃屬固有必要共同訴訟,應由公同共有人全體一同起訴或被訴,否則於當事人之適格即有欠缺。依題示,繼承人請求分割遺產之訴訟,乃就公同共有權利為訴訟者,應列全體公同共有人為共同原被告,乃固有必要共同訴訟。

 

以夫妻雙方為共同被告,訴請確認其婚姻無效:

依家事事件法第3 條第1 項第1 款規定,下列事件為甲類事件:一、確認婚姻無效、婚姻關係存在或不存在事件。又依同法第39 條規定,第三條所定甲類或乙類家事訴訟事件,由訟爭身分關係當事人之一方提起者,除別有規定外,以他方為被告。前項事件,由第三人提起者,除別有規定外,以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告;其中一方已死亡者,以生存之他方為被告。依題示,第三人訴請確認其婚姻無效,應以訟爭身分關係夫妻雙方為共同被告,一同起訴或被訴,乃固有必要共同訴訟。

 

債權人訴請債務人與保證人清償債務:

債權人訴請債務人與保證人清償債務,端視保證人是否拋棄先訴抗辯權而異其處理:

保證人未拋棄先訴抗辯權:依民法第739 條規定,稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任之契約。又依同法第745 條規定,保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償。依題示,債權人訴請債務人與保證人清償債務,如保證人未拋棄先訴抗辯權,債權人應先向債務人請求清償,並就其財產強制執行無效果後,始得列保證人為被告,請求代負履行責任,無須與債務人一同列為被告,而非固有必要共同訴訟。

 

保證人拋棄先訴抗辯權:依民法第746 條規定,有下列各款情形之一者,保證人不得主張前條之權利:一、保證人拋棄前條之權利。又同法第273 條規定,連帶債務之債權人,得對於債務人中之一人或數人或其全體,同時或先後請求全部或一部之給付。依題示,債權人訴請債務人與保證人清償債務,如保證人拋棄先訴抗辯權,則與債務人同屬連帶債務人,債權人得列保證人或債務人一人或全體為被告,無須同列為共同被告,而非固有必要共同訴訟;惟二者間對訴訟標的之認定有不得為相歧異裁判之合一確定必要,且無須同列為共同被告,屬類似必要共同訴訟。

 

二、二試

整理摘要並擬具作答模板,闡述相關爭點、立法評析、學說與實務見解,從中架構

對個案事實之思考流程

 

 

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