在刑法之中尋求感動與寧靜才沒有搞錯呢

2020/02/08
在刑法之中尋求感動與寧靜才沒有搞錯呢
「刑法分則在2019年5月底有幾個條文修正,很值得注意。本書為此做了細心的增刪。增刪不完全因應修法,我在書中各處也做了許多補充,這裡不逐一說明。這些修正的條文,呼應我多年來的主張……」

刑法分則

@林東茂教授

……

讀法律,權利意識會更加敏銳,就可能睜大眼睛向外追擊,針鋒相對,得理不饒人。如果失去警覺性,過度敏感自己的權益遭到侵犯,就容易攪動內在的寧靜,這對於生命的圓滿是一大危機。由於習慣了講人性尊嚴,講抵抗權,把自己武裝成堡壘,就不會閉起眼睛深刻的觀看自己。不能觀自在,怎能照見五蘊皆空?
讀者如果用心讀我的書,就會在刑法之外,看到感動與寧靜。」(林東茂教授序)

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學生感動推薦

「……在框框裡生活久了,就會想要出走,我出走的方式是偶爾一個人搭著火車,隨意挑個地點,通常什麼都不帶,只帶一本書就出發。讀老師寫的書,除了可以找回靈魂、生活不會沒有目標,生命不會失去方向,還能讓人徹底放鬆身心靈,回到家後,站樁一站就是40分鐘,覺得通體舒暢。
謝謝老師寫下這些文字,特此銘謝。」

「很榮幸能上到您的刑法概論,對於我來說,除了欽佩您的法學涵養,更欣羨您的學識與人格:一位我親眼看過而佩服的學者。
每次上完您的課,我們除了很認真的討論關於刑法的意義,更互相鼓勵對方此生要朝您的做人的品質邁進;每次翻閱您的刑法總覽,看您旁徵博引,更激勵我們求學不已。……」

《第十三章 重利罪》

第一節 保護法益

創設重利罪,主要保護被害人的財產利益。

依生活經驗,急需資金的人會自己登門借錢,而非財大氣粗的人主動央求貧困者借錢。金主不會對借款人強暴、脅迫或欺騙。借貸的人對於必須支付高利,知之甚明。契約的相對人與內容,都依照當事人的自由意志而決定,借貸人的什麼利益被侵害?放款人做錯何事,必須被處罰?

從契約自由的觀點,既然借款人明知要付出高利,自由締約借款,就不值得被保護。但是,如果從限制契約自由的觀點看,借款人屬於經濟弱勢,在急需用款的情況下,不可能對契約內容有公平的決定機會,訂約時,借款人沒有真正的自由。所以,在缺乏真正自由的情況下所簽契約,應受保護。

19世紀末以前,西方文明社會信奉絕對的契約自由,法律不干涉重利行為,故在19世紀末之前,西方沒有重利罪的規定(德國即其一例)。19世紀到了尾聲,契約自由才受到限制。重利罪是限制契約自由的產物。

處罰重利的理由,依通說,重利罪的規範只在保護財產[1]。

我認為,重利罪之設,直接保護個人的財產,間接保護經濟秩序。直接保護個人在發生急迫情況時,不必再面對不平等的契約,遭致財產損害(包括實害與具體危險)。間接保護經濟秩序,保護資金市場的秩序。重利罪因此屬於廣義的經濟犯罪,重利罪的規範則為廣義的經濟刑法。

 

 

第二節 被害人的危機

重利罪的成立前提是,行為人利用被害人出現危機,與之訂定不合理的契約,獲取財產利益。這危機是指:急迫、輕率、無經驗或難以求助的處境。法條所描述的危機,只要出現其一,構成要件就可能該當。這些情況屬於選項,選項可能全部出現,也可能出現其一或其二。

生活經驗上,主動與金主打交道的人,多出於急迫,「輕率和無經驗」的情況可能很少。稍具常識者皆知,地下資金市場的利息比金融機構高出許多;而且求助地下資金市場之人,很可能都有商場經驗。既知地下資金市場代價高昂,仍飛蛾撲火與之來往,就很難說是輕率作成決定。所以,被害人的危機,主要在於「急迫」。

急迫者,何所指?依我看,急迫是指被害人面臨巨大壓力,陷入惶惶然「知其不可而為之」的窘境。這窘境,多與商業行為有關,可能是經營不善,急需資金周轉;也可能是擴充生產規模,急需貸款;復有可能認為遇上千載難逢的投資機會,舉債與之。不過,急迫的壓力未必與商業有關,可能是生活上的壓力,例如:為籌措孩子的學費、為了張羅購屋經費、為償還不可再延的債務。

法條所描述的急迫,非指「危難」,被害人的危機未達生死交關之境。重利罪的規範,是要保護面臨危機的人,讓他在消費借貸時,對於契約內容還有一定程度的自由決定權。急迫的概念,無須過度嚴格解釋。

「難以求助的處境」究竟是指什麼,內容並不確定。這是2014年6月修法增列的規定,目的在當作截堵的要件。凡不屬於急迫、輕率或無經驗,但可能逼使人借貸的處境,都屬於這類要件。這個要件在適用上只是補充性質,也許根本就是畫蛇添足的規定。

依前述分析,高等法院下列的看法[2],可能需要檢討:「借款人向金主借830萬元,只將其中380萬元存入銀行帳戶周轉;而且,借款當天,借款人尚有其他收入,所以並不急迫。」需要檢討的理由有二:第一,借款後如何運用,無關急迫;裁判上應注意的是,何以借款人不向金融機構借錢?第二,借款人尚有其他收入,不表示壓力還算舒緩;即使破產的人,也可能另對他人有債權,這在經濟活動複雜的社會並不罕見。

第三節 與原本顯不相當之重利

重利罪的核心問題,是重利的概念。何謂「與原本顯不相當之重利」?借錢給人,收取的利息要高至何種程度,方屬重利?利息高低,是相對的,是比較的結果。比較的基礎大概有三:

一、銀行的利率。超出銀行的放款利率,就是高利貸。

二、民法不保護的利率。民法第205條:「約定利率,超過週年百分之二十者,債權人對於超過部分之利息,無請求權。」

三、超過民間一般的借貸利率。

銀行體系對於借款人的信用審查比較嚴格,要求的擔保較多,由於承擔的風險較小,所以放款利率在資金市場裡最低。因此,金融機構的放款利率,不能做為重利的對照基礎。假設銀行放款的週年利率為10%,那麼放款人要求年利率12%或15%,不能算是重利。

超過週年20%的利率,不全然是民法所禁止。債權人只對於超過規定的利率沒有請求權;若債務人已支出超過部分的利息,不能請求返還,這是典型的自然債務。如果一般民間的借貸利率是月息二分,年利率已然超出20%。因此,超出年利率20%,還屬於法律情感可以接受的經濟活動。

最後一個參考基礎,是民間的借貸利率。民間放款利息較銀行為高,甚至高出週年利率20%,乃人人共識共認。這是因為民間借款手續簡便,幾無擔保,放款人必須承擔較高的風險。那麼,是否超出一般民間的放款利率,就是重利?例如:月息三分(週年利率36%),是否即為重利?

我認為,必須超出民間較高的放款利率,方可評價為重利。月息三分,只是一個參考值。超出月息三分到何種程度才算重利,須參酌放款時的市場資金狀況、當地的經濟活動情況[3]。當市場資金短缺,借款利率自然就高,越缺越高。都會的經濟交易遠較鄉村活絡,就業機會多,償債能力高,對於高利息的評價與容忍程度自與鄉村不同。所以,都會地區的重利判斷也應該比起非都會嚴格。

早年實務以民法的週年利率為準,凡年利率超過20%,就認為是重利。例如:1928年司法院的解釋(17解30):「約定利率如超過週年利百分之二十,即為重利盤剝,債權人於付本之始先扣除,縱令債務人承認,亦屬盤剝。」1932年,司法院院字第696號解釋意見相同。這意見不應繼續採取。

顯不相當的重利,還要考慮其他因素。借貸是否取得顯不相當的重利,必須一併斟酌手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關的費用(§344Ⅱ)。有時單看約定利率還不是重利,但是綜合考量借用人的附帶支出後,仍可能判斷為顯不相當的重利[4]。

 

 

 

第四節 加重重利罪

2014年6月修正刑法,增加了第344條之1「加重重利罪」。行為人使用暴力或類似暴力的強制手段,而取得重利,成立加重的重利罪,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科50萬元以下罰金。暴力或類似暴力的手段,包括:「強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法。」增修目的,可能是為了對付囂張的討債集團,用心值得贊同,但是不免草率。

加重重利罪的前提,必須先有放款的「高利貸」。為了取得法所不允許的高利,而使用強制手段。行為人的強制手段如果很強烈,被害人因此不敢抵抗,必須忍痛交出借貸的高利,可能已經成立強盜罪;如果強制手段不是很強烈,但卻足以使人畏怖,被害人因而區從交出高利,則可能成立恐嚇取財罪。即使沒有加重重利罪,在重利罪之外,暴力討債還是可罰。

發生暴力討債,加重重利罪必然與強盜罪、或恐嚇取財罪形成競合現象。這是何種競合?這些犯罪類型的保護法益都是財產,所以應該是法條競合。既然是法條競合,哪一個法條必須優先適用?如果強制手段已經完全瓦解被害人的意志,只能花錢消災,強盜罪應該是更為完整的法條,所以要優先適用。如果強制手段(跟監、潑糞、潑尿、潑漆、灑冥紙、包圍住家、入侵住家、脅迫、恐嚇等)使得被害人精神受盡折磨,不勝其擾因而要交給高利,恐嚇取財罪是完整描述的法條,所以要優先適用。從競合論看,加重重利罪是次要的條款。總之,這是一個多餘的增定。


[1] 僅參閱:Lackner/Kühl, StGB, 29.Aufl., 2018, §291, Rn . 1.

[2] 這是高等法院的一項判決意見,引自:1986年10月3日經濟日報,第10版。

[3] 實務意見相同。參照最高法院99年度台上字第4210號判決。這項判決認為,年息達48%,顯有特殊超額之情形,應屬於重利。另可參照最高法院91年度台上字第5858號判決:「刑法上重利罪之所謂取得與原本顯不相當之重利,係指就原本、利率、期間核算,並參酌當地之習慣、金融動態與經濟狀況,予以客觀之判斷,較之一般債務之利息,顯有特殊之超額者而言。」

[4] 許澤天,刑法各論,財產法益篇,2019年,第310頁。

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