司法官/律師|時事導覽|話不是說過就算了—調取第三方「過去已結束」通訊內容

2020/02/13
司法官/律師|時事導覽|話不是說過就算了—調取第三方「過去已結束」通訊內容
…在現今資訊化時代下,人們進行電子通訊,例如:電子郵件、網路傳真等,其紀錄會儲存在電信服務公司設備內,若是想取得上述通訊的內容應該要踐行上述哪種程序呢?是應該聲請搜索票、通訊監察書、調取票,又或…

話不是說過就算了—調取第三方「過去已結束」通訊內容

  • 文 / 李蕷
    律師高考及格、國立台北大學法律學系碩士班刑事法學組

隨著科技的進步,我們對證據的想像已經漸漸從實體的物證轉向無體的電子證據,甚至是正在發生的通訊與對話。一般物證的取得是依據刑事訴訟法搜索、扣押的規定,使用「搜索票」取得證據後進行扣押。而就監聽通訊內容方面,通訊監察與保障法(以下稱通保法)規定偵查機關需使用「通訊監察書」;而就「通訊紀錄」之取得則使用「調取票」。然而在現今資訊化時代下,人們進行電子通訊,例如:電子郵件、網路傳真等,其紀錄會儲存在電信服務公司設備內,若是想取得上述通訊的內容應該要踐行上述哪種程序呢?是應該聲請搜索票、通訊監察書、調取票,又或可經由檢察官逕行命令電信服務公司提供呢?目前電信公司實務操作之程序,是請各偵查機關以函文調取方式提供相關通訊內容,而無庸檢附法院所核發之通訊監察書或調取票。但是這樣的做法是否過度侵害人民的權利?最高法院106年度台非字第259號判決即討論此問題:

 

一、最高法院106年度台非字第259號判決

本案Hibox傳真內容,結合傳真與電子郵件為線上發送,乃利用電信設備所處理之訊息,固然屬於「通訊」之一種,然既由賭客傳真至被告處,已在其得處置之狀態下,自係「過去已結束」之通訊內容,並非「現時或未來發生」之通訊內容,依上揭說明,當不適用通保法「通訊監察書」之規定。而「調取票」,規範於通保法,由法官依檢察官或司法警察官之聲請,審查合法後核發之,調取之客體乃通信紀錄或通信使用者資料(非涉及通訊內容),且以「最重本刑3 年以上有期徒刑之罪」、「有事實足認與本案之偵查有必要性及關連性」等為要件(通保法第3條之1、第11條之1)。本案Hibox傳真內容,涉及通訊內容,非屬通信紀錄或通信使用者資料,故不適用通保法「調取票」之規定。誠如前述,偵查機關為犯罪偵查目的而需取得「過去已結束」之通訊內容時,屬資訊隱私權,應回歸適用刑事訴訟法,依刑事訴訟法搜索、扣押相關規定。…如比較「通信紀錄或通信使用者資料」對個人隱私權之侵害程度相對於「過去已結束」之通訊內容較為低,立法者既將前者以法官事前審查核發之令狀(調取票)為原則,後者至少亦應以法官事前審查核發之令狀為原則,才屬妥適(至於調取票與搜索票、扣押裁定之發動門檻要件固然有別,惟此乃立法政策考量,在此不問)。…人民對於「過去已結束」之通訊內容,既享有一般隱私權,且通訊內容往往含有與本案無關之大量個人私密資訊,比其他身體、物件、處所、交通工具等之搜索,其隱私權之保障尤甚,應有法官保留原則之適用,是偵查機關原則上應向法院聲請核發搜索票,始得搜索、扣押(刑事訴訟法第122條、第128條、第128條之1),方符憲法上正當程序之要求。又105年6月22日修正公布之刑事訴訟法,增訂第133條之1及第133條之2規定非附隨於搜索之扣押裁定及聲請程序,偵查機關認有聲請非附隨於搜索之扣押必要時,原則上應向法院聲請核發扣押裁定,其立法理由乃認非附隨於搜索之扣押與附隨於搜索之扣押本質相同,除僅得為證據之物及受扣押標的權利人同意者外,自應一體適用法官保留原則。至修正第133條第3項(原條文未修正,由第2項移列第3項)規定提出命令,乃指對於應扣押物之所有人、持有人或保管人,偵查或司法機關得命其提出或交付,如檢察官或法院函請調閱戶政機關有關被告之戶籍口卡,或金融銀行機關有關被告戶頭資金往來明細等。而提出命令,隱含後續之強制處分,受處分人如無正當理由拒絕提出或交付時,通常伴隨著後續之不利處分,即得用強制力扣押之(刑事訴訟法第138 條),此無須事先由法院審查,且無其他要件限制。基此,有主張(如本件非常上訴理由書)檢察官如認「過去已結束」之通訊內容,屬於本案證據,且為應扣押之物,即可依手段比例原則,分別命扣押物之所有人、持有人或保管人提出或交付,甚而進一步依非附隨搜索之扣押程序,逕以實行扣押之方式取得即可,均無庸向法院聲請扣押裁定(至於該「過去已結束」之通訊內容,如同時得為證據及得沒收之物,依第133條之1第1 項之立法理由,仍應經法官裁定,對該通訊內容之一般隱私權之保障已足,故無就此贅述之必要),惟此對人民一般隱私權之保障實有未足。蓋以現今資訊世界,大量仰賴通訊軟體,通訊服務,有大量之隱私儲存於此,如容許偵查機關未經法院之介入,逕行調閱,其侵害隱私至深且鉅,顯違比例原則。且若允許檢察官以提出或交付之方式,即可取得「過去已結束」之通訊內容,則該「過去已結束」之通訊內容之所有人、持有人或保管人如涉及外國網路通訊業者或行動電信業者,其等對於本國不採令狀之提出或交付法制,必先思考該提出或交付之程序是否符合該公司之本國法律(如FaceBook、Google業者適用美國法,Line業者適用日本法),倘該國法律採令狀原則(如前所述之外國立法例均採令狀原則),而我國不採,則業者可能因此拒絕提供該等內容,將有礙檢方對使用通訊科技設備犯罪之偵辦。何況,現今資訊及通訊科技全球化,我國當無閉門造車,自外於先進國家法制之理。準此,修正後刑事訴訟法第133條第3項(或修正前第133條第2項)規定「應扣押物」及第133條之1第1 項規定「得為證據之物」之扣押客體,基於維護人民一般隱私權、保障其訴訟權益及實現公平法院之憲法精神,應依目的性限縮,而認不及於「過去已結束」之通訊內容。是以,檢察官對於「過去已結束」之通訊內容之非附隨搜索之扣押,原則上應向法院聲請核發扣押裁定,不得逕以提出或交付命令之函調方式取得,方符上開保障人民一般隱私權之旨。

 

二、法院見解分析這裡看!

(一)使用「通訊監察書」?

在此,法院討論的問題是:「過去已結束」之通訊內容是否為通保法所規制的「通訊」?法院首先引用大法官釋字第603、631號解釋說明秘密通訊自由與資訊隱私權之概念,並說明二者有不同的法規範方式,前者是依據通保法之規定,而後者回歸刑事訴訟法有關搜索與扣押之規定。至於秘密通訊自由之保護與一般隱私權有何不同,而須以通保法規範?法院從釋字第631號理由書解釋出發,繼而認為理由書已記載通訊監察「具有在特定期間內持續實施之特性」,顯然並非指對過去已結束之通訊。理由書又稱「受監察人在通訊監察執行時,通常無從得知其基本權已遭侵害」,亦係針對「現時」之通訊監察所為之論述,而推認該號解釋認為通訊監察之規範並不及於「過去已結束」之通訊內容。法院再從通保法本身的規定觀察,認為通訊監察書應係僅對「現時或未來發生」之通訊內容為對象而實施。另外,參考美、日、德等先進國家法制,一樣將「過去已結束」之通訊內容排除於通訊監察規範之外。那麼,本案中儲存在中華電信的Hibox傳真內容雖然可稱作「通訊」,既然是過去已結束的通訊內容,就並非是使用通訊監察書的情況。

(二)使用「調取票」?

就此法院否認可以使用調取票取得「過去已結束」之通訊內容,依據通保法第3之1條:「本法所稱通信紀錄者,謂電信使用人使用電信服務後,電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。」與第11之1條,只有此類通信紀錄始可使用調取票取得,然而不論是本案中儲存於電信服務者端之Hibox傳真內容或電子郵件內容,皆非單純之通信資料。

(三)回歸刑事訴訟法規定?

一如法院上述解釋,若不該適用關於通保法之規定回歸刑事訴訟法,應用何種程序取得電信服務業者端儲存之「過去已結束」通訊內容?

  1. 非附隨於搜索之扣押?

刑事訴訟法第133條第3項規定「應扣押物」及第133條之1第1 項規定「得為證據之物」之扣押客體,前者依第138條得用強制力扣押,亦即與後者相同,同樣是毋庸法官保留之情形。因此本案法院討論若是「過去已結束」通訊內容符合上述要件,是否仍然須經法官保留、聲請搜索票?就此,法院否定了逕以提出或交付命令之函調方式取得,方符人民一般隱私權之保障。況且通訊內容含有與本案無關之大量個人私密資訊,不論與通訊資料之調取或傳統物證之搜索相較之下,侵害都更為嚴重,應有法官保留原則之適用。基於維護人民一般隱私權、保障其訴訟權益及實現公平法院之憲法精神,應依目的性限縮,而認不論是「應扣押物」或「得為證據之物」都不及於「過去已結束」之通訊內容。

  1. 取得電信服務業者端儲存之「過去已結束」通訊內容之程序:依刑事訴訟法第122條、第128條、第128條之1向法院聲請核發搜索票。

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