108/2019年司法官與律師二試「憲法與行政法」試題與評分要點

2020/02/22
108/2019年司法官與律師二試「憲法與行政法」試題與評分要點
司法官及律師考試第二試法律專業科目衡鑑指標著重應考人對問題之分析、思考、論理與解決能力,為提供應考人學習檢討之參考,茲公布108年司法官、律師考試第二試法律專業科目評分要點及各科目成績統計。

108/2019年公務人員特種考試司法官考試第二試與專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試評分要點及閱卷委員的話

科目:憲法與行政法

第一題

一、假設有A黨籍之B立法委員,為立法院財政委員會成員,向來關心金融業務,於院會質詢時知悉行政院正研擬修正某項金融領域法律,並由C政務委員主持L法律研修小組,開會已有半年。B透過其所屬A黨團,以A黨團名義正式行文行政院,要求行政院提供L法律研修小組之歷次會議紀錄影本,行政院拒絕提供。B於是在財政委員會提案,經委員會決議後,要求:
(1)L法律研修小組日後開會時,應全程線上轉播,向社會公開;
(2)金融監督管理委員會(下稱金管會)主委D應列席財政委員會備詢,D並應報告X民營銀行所涉金融弊案之目前調查進度,且提供相關書面資料影本;
(3)邀請X銀行Y董事長列席委員會備詢;
(4)請法務部部長E至委員會報告有關前一年X銀行董事長Y涉案之偵查經過,並提供「已確定之Y不起訴處分案之所有卷證影本」;
(5)請當時偵辦X銀行弊案並為不起訴處分之偵辦檢察官F出席財政委員會備詢。
請就下列子題分別說明其依據及理由:

  1. 金管會主委D、法務部部長E、檢察官F及董事長Y,是否有出席或列席財政委員會備詢之義務?(40分)
  2. 下列機關有無憲法或法律上義務提供下列資料:(1)A黨團要求行政院提供「L法律研修小組之歷次會議紀錄影本」;(2)立法院財政委員會要求金管會提供「X民營銀行所涉金融弊案調查案之相關書面資料影本」;(3)立法院財政委員會要求法務部提供「已確定之Y不起訴處分案之所有卷證影本」。(40分)
  3. 以行政院所聘律師的立場提出行政院不擬執行立法院財政委員會有關「L法律研修小組日後開會時,應全程線上轉播,向社會公開」決議之意見。(20分)

【總體說明】

本題考點如三個子題所示,分別涉及三個憲法爭點:立法院質詢權的適用對象及程序、立法院調閱權的適用範圍及程序、立法院決議的拘束力。爭點相對清楚,所連結的相關憲法規定及大法官解釋,也相對清楚。

【評分要點】

一、委員會備詢

憲法第67條第2項規定立法院「各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。」依司法院釋字第461號解釋:「立法院各種委員會依憲法第67條第2項規定,邀請政府人員到會備詢時,行政院各部會首長及其所屬人員,除依法獨立行使職權,不受外部干涉之檢察官、公平交易委員會委員等人員外,於立法院各種委員會依憲法第67條第2項規定邀請到會備詢時,有應邀說明之義務。」
依據上述規定及解釋,題目所示受邀人員可分為三類:

(一)有到會備詢義務者:金管會主委D、法務部部長E。依行政院組織法第3、4、9條規定,D、E均為行政院所屬部會首長,而非相當中央二級獨立機關之首長(金管會並非獨立機關),亦非依法獨立行使職權之政府人員。本於行政院應向立法院負責之基本原則,D、E均有到會備詢之義務。

(二)無到會義務,也不應備詢者:檢察官F。依司法院釋字第461號解釋意旨,F是依法獨立行使職權之政府人員,故無到會備詢之義務,且為維護其外部獨立,F也不應到會備詢。

(三)無出席義務,但可自行決定是否到會備詢:董事長Y。Y為民間人士,固屬憲法第67條第2項所稱「社會上有關係人員」,但Y既非政府官員,即無需向立法院負責。故Y無出席委員會備詢之義務。然如Y自願到會備詢,亦不違反憲法第67條第2項的意旨。

二、立法院調閱權範圍

依司法院釋字第325號解釋,立法委員「得經院會或委員會之決議,要求有關機關就議案涉及事項提供參考資料,必要時並得經院會決議調閱文件原本,以符憲法關於立法委員集會行使職權之規定,受要求之機關非依法律規定或其他正當理由不得拒絕。但國家機關獨立行使職權受憲法之保障者,例如…檢察官之偵查…其對外獨立行使職權,亦應同受保障。…故如…訴訟案件在裁判確定前就偵查、審判所為之處置及其卷證等,監察院對之行使調查權,本受有限制,基於同一理由,立法院之調閱文件,亦同受限制。」基於上述解釋,立法院職權行使法第45條第1項規定:「立法院經院會決議,得設調閱委員會,或經委員會之決議,得設調閱專案小組,要求有關機關就特定議案涉及事項提供參考資料。」雖然後者是法律明文規定,但就本小題爭點而言,上述解釋的內容反而更細膩(如原本或影本之程序不同、以院會或委員會為調閱權主體也有不同、調閱權的限制等),因此還是要以上述解釋為依據回答相關問題。
其次,司法院釋字第729號解釋對於立法院之行使文件調閱權,另增加以下限制:

(一)應與其憲法上職權之特定議案有重大關連:「必須基於與議決法律案、預算案或人事同意權案等憲法上職權之特定議案有重大關聯者,始得為之。」

(二)不得調閱偵查中之相關卷證。偵查終結後,經不起訴處分確定或未經起訴而以其他方式結案(例如檢察實務上之簽結)之案件,除涉及另案偵查者外,則可經院會決議而調閱卷證原本。

(三)調閱與偵查卷宗文件原本內容相符之影本,應經立法院院會決議。

依據上述解釋意旨,各子題分述如下:
(一)A黨團要求行政院提供L法律研修小組之歷次會議記錄影本:不論是依司法院釋字第325號解釋或立法院職權行使法第45條第1項,均須經院會或委員會決議,始得行使文件調閱權。個別立法委員或黨團尚非得行使文件調閱權之主體。如果能進一步主張應該賦予黨團有行使調閱權的權力,可作為加分之依據,但仍以能先正確掌握上述決議主體為加分前提。

(二)立法院財政委員會要求金管會提供「X民營銀行所涉金融弊案調查案之相關書面資料影本」:司法院釋字第325號解釋似乎容許立法委員經委員會決議,即得行使文件調閱權。但司法院釋字第729號解釋則要求:「必須基於與議決法律案、預算案或人事同意權案等憲法上職權之特定議案有重大關聯者,始得為之。」故如財政委員會因議決法律案、預算案或人事同意權案等憲法上職權之特定議案有重大關聯者,即得行使文件調閱權。如不符上述要件,金管會及無憲法或法律上義務提供。至於本件弊案另有檢方偵查等司法程序,其實與本子題無關。因為委員會是要求金管會(行政機關)提供有關行政調查的資料,而非要求法務部或檢察官提供偵查資料。

(三)立法院財政委員會要求法務部提供「已確定之Y不起訴處分案之所有卷證影本」:依司法院釋字第729號解釋,文件調閱權之範圍固可及於已確定案件;然如要求提供與原本內容相符之影本,則需經立法院院會決議。如只有委員會決議,金管會仍無憲法或法律上義務提供。又如另涉他案,亦無義務提供。應經院會決議始得調閱,是本子題最重要的爭點,另涉他案要放在院會決議的前提下討論,才算是正確回答。

三、拒絕執行立法院委員會決議之理由

(一)立法院決議之拘束力

除憲法或法律有明文規定者或經大法官解釋所承認者外,立法院及其委員會決議,原則上並無法律拘束力。如能引用相關解釋(如司法院釋字419、520號等解釋),作為支持依據或經區辨後主張無拘束力,得為加分依據。

(二)行政特權

司法院釋字第585號解釋:「行政首長依其行政權固有之權能,對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊,例如涉及國家安全、國防或外交之國家機密事項,有關政策形成過程之內部討論資訊,以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等,均有決定不予公開之權力,乃屬行政權本質所具有之行政特權(executive privilege)。立法院行使調查權如涉及此類事項,即應予以適當之尊重,而不宜逕自強制行政部門必須公開此類資訊或提供相關文書。」決議所要求提供之資料,應已屬上述行政特權的範圍。行政院院長得主張行政特權而拒絕提供。

(三)政府資訊之限制公開

另參政府資訊公開法第18條第3款:「政府機關作成意思決定前,內部單位之擬稿或其他準備作業。」及行政程序法第46條第2項第1款規定行政機關對於:「行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。」得拒絕對當事人公開。此條規定並非憲法依據,但法理類似。如能引用,會斟酌加分。如未引用,並不影響評分。

【閱卷委員的話】

子題一、

考質詢權,是本題的基本分,整體回答情形相對也比較好。但有些應考人的基本概念很不清楚,無法區別院會質詢和委員會質詢,誤
將有關院會質詢的規定引為依據。

子題二、

多數應考人對於相關解釋均不夠熟,能夠正確引用相關解釋的,並不多見。特別是有關調閱權的程序(經院會或委員會決議)、範圍
(正本、影本之異同)等細膩的考點,多數應考人完全沒有相關的問題意識。

子題三、

有關決議的拘束力,整體回答情形是三子題中最不理想者。多數應考人似乎完全不知道立法院決議拘束力的基本理論,也多不知道應
該要討論行政特權,欠缺基本的問題意識。

第二題

二、設甲市政府為規範經其許可設立且主事務所設於該市之財團法人有關設立許可及監督輔導等管理事宜,乃自行發布「甲市財團法人暫行管理規則」(以下簡稱「管理規則」),其中規定:「本市財團法人董事會之決議事項,應有過半數董事之出席,以出席董事過半數之同意行之。但下列重要事項之決議,應有3分之2以上董事之出席,以董事總額過半數同意,並經主管機關核准後行之:……二、不動產之購買、處分或設定負擔。……」(以下簡稱「系爭規定」)。乙財團法人係受上開「管理規則」規範之財團法人,其捐助章程規定:「董事會對於捐助所取得土地,僅得運用於辦理本章程規定之目的事業,以落實公益;若作他用,須經董事會決議並報請主管機關依法核可,始得為之。」民國96年間,乙財團法人為解除債務,擬出售其所有5筆土地中之3筆土地之應有部分百分之四十予自然人某丙,未報經主管機關核准,逕依買賣契約,向該管地政事務所丁申請辦理移轉登記,經其依「系爭規定」及土地登記規則第42條第3項規定(如附)駁回申請。乙財團法人乃依法提起行政訴訟,主張「系爭規定」違憲。98年間,行政訴訟仍進行中,乙財團法人希望早日確定法律關係,乃就上開買賣,依「系爭規定」所訂程序報經主管機關核准,並完成移轉登記。嗣甲市政府於103年間以某號函(下稱「103年函」)囑丁地政事務所,就乙財團法人所有5筆土地,於土地登記簿其他登記事項欄加註「公益用途」。丁地政事務所乃依據「103 年函」及「登記原因標準用語」(如附),於土地登記簿上乙財團法人所有5筆土地標示部其他登記事項欄,加註『(一般註記事項)依甲市政府「103 年函」註記登記公益用途』(下稱「系爭註記」)。丙不服「系爭註記」,認其財產權遭受不法侵害,乃提起行政爭訟。請依上開事實與所附相關法規,就下列問題詳予論述:

(一)關於乙財團法人未報經主管機關核准,逕依買賣契約申請辦理移轉登記,遭駁回而依法提起行政訴訟部分:

  1. 如乙財團法人主張:系爭規定要求財團法人處分不動產應經主管機關核准,以及土地登記規則第42條第3項規定財團法人申請移轉財產之登記應提出主管機關核准文件,均係無法律依據而限制其財產權,違反法律保留原則等語。
    丁地政事務所辯稱:「管理規則」係依據民法有關財團法人公益性與主管機關監督權之規定而訂定,已有法律依據;又土地登記規則係依據土地法第37條第2項授權而訂定,故依「系爭規定」及土地登記規則第42條第3項規定,駁回申請,自不違反法律保留原則等語。
    請評析上開主張或辯詞是否有理由?(30分)
  2. 如乙財團法人擬另主張:縱以法律明文規定「財團法人處分不動產應經主管機關核准」,此一限制人民財產權之法律規定,亦屬違憲。試問乙財團法人得論述其違憲之理由為何?(請至少說明二個違憲理由)。(30分)

(二)關於丙不服「系爭註記」,提起行政爭訟部分:

  1. 如丙認為「系爭註記」之法律性質屬行政處分,並經提起訴願未獲救濟,其提起行政訴訟之實體請求權基礎為何?訴訟類型為何?(10分)
  2. 另如丙認為「系爭註記」之法律性質屬事實行為,其提起行政訴訟之實體請求權基礎為何?訴訟類型為何?(10分)
  3. 又如丙於訴訟中主張「系爭註記」雖屬事實行為,仍侵害財產權,違反法律保留原則,此一主張有無理由?(20分)

【評分要點】

一、關於乙財團法人未報經主管機關核准,逕依買賣契約申請辦理移轉登記,遭駁回而提起行政訴訟部分:

(一)本題旨在測驗應考人適用法律保留原則之能力按系爭規定(屬自治規則)及土地登記規則第42條第3項規定(屬法規命令),均係對財團法人財產權之限制,應適用法律保留原則。本問題重點在於,上開規定是否有法律上之授權,並符合「法律授權明確性原則」。在本案題示之行為時(財團法人法尚未公布),固無法律明文授權主管機關得就財團法人之財產處分予以限制,但仍不宜僅依此形式觀察而認定之。蓋依司法院大法官歷來解釋意旨,法律是否授權及是否明確,仍視各個規範領域及所規範之事態,斟酌授權目的、干涉程度、規律內容之特徵等因素而定。若依法律整體解釋,可推知立法者有意授權者,亦認行政機關得就該可推知之事項訂定命令(司法院釋字第394、538、734號)。此一判斷仍應就個案考量上述因素而定其要求之寛嚴程度。此一子題旨在測驗應考人是否體會其問題性,並敘述上述基本觀點。
在上述基礎下,應考人須進一步斟酌考題所附相關民法規定,以及丁地政事務所辯「管理規則」係依據民法有關財團法人公益性與主管機關監督權之規定而訂定,已有法律依據等詞,論述是否依法律整體解釋可推知立法者有意授權訂定相關規定內容,如論得系爭規定有法律授權依據,則土地登記規則第42條第3項規定即係依系爭規定而來,從而無違於法律保留原則;如論得系爭規定無法律授權依據而違反法律保留原則,則應進一步論述土地登記規則第42條第3項規定亦欠缺土地法明確授權而亦違反法律保留原則。此部分並無肯定或否定之絕對答案,端視應考人推論說理的情形而給分。

(二)「財團法人處分不動產應經主管機關核准」如以法律定之,是否亦因違反憲法原則而違憲,應考人應至少列明二個憲法原則,並分別依各原則之操作模式加以論述。本問題採開放性,給應考人較大論述空間,旨在測驗應考人能否有效運用憲法原則,諸如:平等原則、比例原則、法律明確性原則(例如:以法律未明文規定主管機關核准標準)等。

二、關於丙不服「系爭註記」,提起行政爭訟部分:

(一)如丙認為「系爭註記」之法律性質屬行政處分:

行政訴訟之實體請求權基礎:撤銷請求權,即人民基於基本權之防禦功能,享有「對抗違法強制之防禦性請求權」,行政機關之行政處分若違法者,此種請求權即可轉換成實體法上之撤銷請求權,以對抗因違法作成之行政處分,從而權利受侵害之人享有撤銷請求權,得據以提起撤銷訴訟。
訴訟類型:撤銷訴訟。

(二)如丙認為「系爭註記」之法律性質屬事實行為:

行政訴訟之實體請求權基礎:結果除去請求權。
訴訟類型:一般給付訴訟。

(三)本題旨在測試應考人能否說明行政法上之事實行為是否及如何適用法律保留原則。

按事實行為是否受法律保留原則之拘束(何種事實行為需有法律依據)?宜視其是否構成「基本權侵害」而定。所謂「基本權侵害」,係指事實行為介入基本權之保障範圍而言,如行政上事實行為係對基本權單獨造成影響,則屬直接的事實上侵害,除係完全無意義或輕微之侵害外,當可認係「基本權侵害」;是否構成「基本權侵害」,宜視各個基本權及相關情況分別認定。
依題示,若認為「系爭註記」之法律性質屬事實行為,法律上不具拘束力,不生限制財產權人之各種權能之法律效果,固尚非直接限制丙之財產權,但因其註記「公益用途」,不免影響一般人之購買意願與交易價格,而對丙可構成財產權之間接侵害,應受法律保留原則之拘束,即行政機關應有法律依據始得為此種註記。惟事實行為畢竟不同於有規制效力之行政處分,縱必須有法律依據始得為之,亦宜降低法律保留之要求標準,就其是否有法律依據,宜從寬認定。故依其情形,可能因事實行為與機關權限有「實質關聯」而取得授權依據。本件既認「系爭註記」之法律性質屬事實行為,法律上不具拘束力,則依據民法有關財團法人公益性與主管機關監督權之規定,當可作為主管機關(甲市政府)以「103年函」囑丁為「系爭註記」之法律依據。故丙主張「系爭註記」違反法律保留原則乙節,應屬無理由。(容有不同見解,如認「系爭註記」不構成財產權之間接侵害,故無法律保留原則之適用,或認「系爭註記」應有法律保留原則之適用且欠缺法律依據,而言之成理者,亦給分)。

【閱卷委員的話】

子題一、

(一)第1小題旨在測驗應考人理解及適用法律保留原則的能力:

  1. 關於法律保留原則之闡釋,多數應考人引用司法院釋字第430、432、443、553號解釋申論。
  2. 應考人普遍有問題意識,但論述的內容不夠細膩,無法完全符合出題者要求。
  3. 部分應考人僅介紹性回答司法院釋字第443號解釋理由書層級化法律保留之內容,或對層級化法律保留之類型逐一說明,但對「授權明確性原則」並無問題意識,亦未予以論證。
  4. 部分應考人對「授權明確性原則」有問題意識,但就授權明確性是否違反,僅為「是」或「否」之簡答,應進一步斟酌考題所附相關民法規定,論證本題是否有「法律整體解釋,可推知立法者有意授權者,亦認行政機關得就該可推知之事項訂定法規命令」之情形,判斷是否符合授權明確性原則。

(二)第2小題旨在測驗應考人對於「財團法人處分不動產應經主管機關核准」如以法律定之,是否違憲的操作及論述能力。應考人至少要列明二個憲法原則,並分別依各原則之操作模式加以論述:

  1. 原則上應考人皆能有所發揮,但有部分應考人無視題目要求,進行合憲的論述;部分應考人則未注意括弧說明,僅提出一項違憲理由。
  2. 部分應考人認有限制財產權、結社自由、契約自由,但未給予補償而違憲之問題。
  3. 部分應考人將本題之「法律明確性原則」與上一題之「授權明確性原則」混淆,或未詳加審查即逕謂違反(或符合)平等原則及比例原則。若能就本題所示內容,以「是否存在差別待遇,差別待遇之目的是否合憲,以及其所採取之分類與規範目的之達成間,是否存有一定程度之關聯性」,判斷是否符合平等原則;在比例原則的審查上,若能依審查標準理論,區分「嚴格」、「中度」或「寬鬆」之審查標準,就手段與目的之關聯性予以階層化操作;或以「目的是否正當及手段是否適合、必要、合比例」之子原則分別審查,則依其論述內容斟酌給分。

子題二、

(一)第1小題及第2小題旨在測驗應考人對於「行政處分」與「事實行為」的訴訟類型、請求權基礎及訴訟權能的理解與論述能力:

  1. 本二小題依題示,已分別設定「系爭註記」為「行政處分」與「事實行為」,無另行認定「系爭註記」為行政處分或事實行為之空間,但仍有部分應考人討論系爭註記的法律性質,再據以認定應提起的訴訟類型。
  2. 部分應考人對於行政訴訟種類及救濟方法的知識不足,例如關於事實行為之訴訟類型,部分應考人認為是課予義務訴訟、確認訴訟、確認系爭註記不成立、確認無效。
  3. 關於請求權基礎,針對「系爭註記」為行政處分部分,多數應考人提及相對人理論,但亦有引述行政程序法第117條、第102條等非屬請求權基礎規定。另若以財產權受侵害進行論述,則酌予加分。
  4. 關於請求權基礎,針對「系爭註記」為事實行為部分,多數應考人提及公法上結果除去請求權,亦有引用民法第184條第1項後段,土地法第37條及土地登記規則第29條第12款,類推民法第767條等規定,若能再依行政法院判決意旨,將公法上結果除去請求權之要件列出並予以分析,則酌予加分。

(二)第3小題期待應考人對於事實行為是否應受法律保留原則拘束有問題意識,並論述民法有關財團法人公益性與主管機關監督權之規定,是否足以作為「系爭註記」之法律依據。

  1. 應考人普遍未能理解問題所在,較少正確而完整的回答。
  2. 多數應考人未能先討論事實行為是否應受法律保留原則拘束,再討論系爭註記是否違反法律保留原則。
  3. 部分應考人討論有無國家賠償或損失補償等與本題無關的問題。
  4. 部分應考人論述系爭註記事實上影響土地所有權之圓滿狀態,以財產權之間接侵害分析法律保留原則者,斟酌給分。
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