108/2019年司法官與律師二試「民法與民事訴訟法(一)」試題與評分要點

2020/02/22
108/2019年司法官與律師二試「民法與民事訴訟法(一)」試題與評分要點
司法官及律師考試第二試法律專業科目衡鑑指標著重應考人對問題之分析、思考、論理與解決能力,為提供應考人學習檢討之參考,茲公布108年司法官、律師考試第二試法律專業科目評分要點及各科目成績統計。

108/2019年公務人員特種考試司法官考試第二試與專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試評分要點及閱卷委員的話

科目:民法與民事訴訟法(一)

第一題

一、社團法人A(非公司組織)於民國90年向其社員甲借款新臺幣(下同)3,000萬元購買房屋一棟,作為其辦公處所,嗣A於102年宣告解散,其董事乙無故不辦理清算,半年後該棟房屋(未投保火災保險)發生火災,A之財產亦所剩無幾,致無法清償對甲之借款債務。又A之社員丙於85年以2,000萬元向A購買土地一筆,借名登記為乙所有,丙於90年間去世,繼承人為丁,而乙於98年擅將該筆土地出售,得款2,500萬元。另A於91年間由社員戊提供其所有不動產為擔保向B銀行貸款,設定本金最高限額5,000萬元之抵押權予B,抵押權設定契約書上約定在該最高限額範圍內,「凡A 對於B過去、現在及將來所負之票據、借款、墊款、貸款及其他一切債務」均在擔保範圍,其存續期間自91至101年,在上開期間,A除向B 共貸款4,000萬元外,並於95年間擔任B之客戶C向B貸款500萬元之連帶保證人。試問:
(一)甲就其借款無法受償之損害,得否依法向A 及乙請求連帶賠償?(15分)
(二)丁於107年依代償請求權請求乙交付出售之土地價金2,500萬元,乙則提出時效抗辯,乙之抗辯有無理由?(40分)
(三)A對C所負500萬元貸款之連帶保證債務,是否在A與B所設定之最高限額抵押權擔保範圍?又如本件最高限額抵押權係設定在96年民法物權編修正之後,其結論有無不同?(20分)

【總體說明】

本科目試題設計之目的,旨在測驗應考人是否能區辨個案中有法律上重要性之事實,並將該等事實歸攝為正確的法律語言,進而掌握關鍵之問題或爭點,並針對該等問題或爭點,依據現有法規、實務與學說見解,加以闡述、分析或評論,並因此提出解決方案。題目之作答,並無既定之標準答案,評分之取捨,端視應考人掌握問題或爭點之程度、是否正確理解法律概念、論述內容是否有法律或法理依據、論述結構是否有清楚的邏輯脈絡、作答內容是否嚴謹周延以及文字敘述是否清晰通順等而定。應考人應直接針對問題與爭點作答,切忌答非所問、迂迴閃避、夾雜無關論點或純屬主觀恣意之論斷,甚至虛偽製造實務或學說見解等。

【評分要點】

子題一、

甲就其借款無法受償之損害,得否依法向A及乙請求連帶賠償之分析:

一、本子題主要乃在檢討民法第28 條所定之前提要件在本案中是否具備?對此,主要討論以下二要點:

(一)社團法人A解散後之清算是否屬董事乙之職務:依據民法第37條之規定,應為肯定,蓋在本案中,社團法人A在其章程中並未有特別規定,其總會亦未另有決議。

(二)董事乙之行為是否具備侵權行為之要件?因董事乙遲不辦理清算,以致A社團法人無法清償其對甲之債務,甲所受之損害,乃係債權遭受侵害。董事乙對甲債權之侵害是否成立侵權行為?乃檢討以下三點:

  1. 民法第184條第1項前段所定之「權利」是否包含債權?
  2. 董事乙怠於清算,侵害甲之債權是否屬故意背於善良風俗之方法加損害於他人?
  3. 甲之借款債權是否在民法第37條之保護範圍內?以致甲得依據民法第184條第2項結合民法第37條等規定,向乙董事請求侵權行為損害賠償。

二、若符合民法第28條所定之前提要件者,則A社團法人對甲亦成立侵權行為損害賠償責任,並進而依據民法第28條之規定,董事乙與A社團法人成立連帶責任。

子題二、

乙就丁請求給付代償利益新臺幣2,500萬元提出時效抗辯有無理由之分析:

一、丙與乙間之借名登記契約乃屬類似委任之法律關係。

借名人丙死亡,依其是否類推適用民法第550 條但書或其本文之規定,分述之如下:

(一)類推適用民法第550 條但書之規定,借名登記關係不消滅而由繼承人丁繼承。

在此又按出名人之處分究採無權處分說或有權處分說,分述之如下:

  1. 無權處分說
    • 出名人乙雖有登記名義,但無土地所有權,其所為之處分屬無權處分,惟仍可能令善意之受讓人善意取得土地所有權,以致令丁喪失其所繼承之土地所有權。此時,繼承人丁得類推適用民法第544條或依據第179條、第184條第1項前段或第177條第2項等規定,向乙請求損害賠償或不當得利或不法管理所取得之利益。
  2. 有權處分說
    • 出名人乙有土地所有權,其所為之處分乃有權處分,惟乙違反借名登記契約下之義務,丁得類推適用民法第544條之規定向乙請求損害賠償。

(二)類推適用民法第550 條本文之規定,借名登記關係消滅。

在此又按出名人之處分究採無權處分說或有權處分說,分述之如下:

  1. 無權處分說
    • 出名人乙於借名登記關係消滅時應返還其登記名義予繼承人丁,惟乙非但未返還登記名義,卻又將該土地無權處分,而有令善意之受讓人善意取得土地所有權之可能性,以致令丁喪失其所繼承之土地所有權。此時,丁得依據民法第179條、第184條第1項前段或第177條第2項等規定,向乙請求不當得利、損害賠償或不法管理所取得之利益。
  2. 有權處分說
    • 出名人乙有土地所有權,惟於借名登記關係消滅時,乙基於借名登記契約有返還土地所有權予繼承人丁之給付義務。乙卻將土地所有權移轉予第三人,因而令乙返還土地所有權給付義務之履行陷於給付不能。實務上亦肯認給付標的交易之對價仍得成為給付標的之代替利益(最高法院106年度台上字第696號民事判決參照),因此,乙出售土地所得之價金新臺幣2,500萬元得成為民法第225條第2項所定代償請求權之客體。本件情形,雖屬可歸責於債務人乙之事由而陷於給付不能,丁仍得類推適用民法第225條第2項之規定向乙請求其出售土地所得之價金新臺幣2,500萬元。有關民法第225條第2項所定之代償請求權,其消滅時效之起算點,計有下列三說:
      • (1)代償請求權為新發生之債權,其消滅時效應自代償請求權發生時重新起算。若依此說,代償請求權之消滅時效應自民國98 年乙出售土地時起算,於民國107年尚未逾15年之消滅時效期間,因此,乙之時效抗辯無理由。
      • (2)代償請求權為原債權之繼續,其消滅時效之起算點,應適用原債權消滅時效之起算點。若依此說,代償請求權之消滅時效應自民國90年借名登記關係消滅發生返還土地所有權之請求權時起算,於民國107年已逾15年之消滅時效期間,因此乙之時效抗辯有理由。
      • (3)原債權時效完成後,經債務人為時效抗辯後,債務人即無庸履行給付義務,因而無給付不能之情形。自不生代償請求權及消滅時效重行起算之問題。若依此說,返還土地所有權之請求權,於民國107年已逾15年之消滅時效期間,經乙提出時效抗辯,乙既得拒絕給付,自不生代償請求權及消滅時效重行起算之問題。

子題三、

A對C所負新臺幣500萬元貸款之連帶保證債務,是否在A與B所設定最高限額抵押權擔保範圍內之分析:

一、A與B所設定之最高限額抵押權,依其抵押權設定契約書之約定:A對於B所負之一切債務,均在該最高限額抵押權擔保之範圍內,係屬概括最高限額抵押權。有關最高限額抵押權於民國96 年民法物權編修正前,尚乏明文規定,惟判例及學說均承認其效力。至於概括最高限額抵押權,因實務就最高限額抵押權之多數見解皆認為,所謂「最高限額抵押契約」,乃係指債務人提供抵押物予債權人訂定在一定金額內,就現已發生及將來可能發生之債權設定抵押權之契約。
從而,若依此等實務多數見解,最高限額抵押權所擔保之債權,除訂約時已發生者外,縱屬將來發生之債權,只要在約定之範圍內,亦為最高限額抵押權效力所及,並不排除概括最高限額抵押權發生之可能性,蓋最高限額抵押權設定契約書所約定之範圍得為籠統概括。在此,A與B間之最高限額抵押權設定契約書所約定之範圍擴及於A對於B所負之一切債務,乃屬概括最高限額抵押,惟其效力不受影響,因此,A對C所負新臺幣500萬元貸款之連帶保證債務,自在A與B所設定最高限額抵押權擔保範圍內。
然而,有部分實務見解認為,最高限額抵押權不僅有其特定性,且係從屬於一定範圍內之法律關係,最高限額抵押權所擔保者,乃係此等法律關係下所不斷發生之債權。亦即該一定範圍之法律關係乃構成最高限額抵押權之基礎法律關係。至於概括最高限額抵押權,因其欠缺一定範圍之基礎法律關係,尚難認為有效。若依此說,A與B間之最高限額抵押權設定契約書所約定A對B所負「一切債務」之部分無效。從而,A對C所負新臺幣500萬元貸款之連帶保證債務,自不在A與B所設定最高限額抵押權擔保範圍內。

二、由現行民法第881條之1第2項規定「一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利」一語觀之,現行民法第881條之1所定之最高限額抵押權,須具備一定之基礎法律關係,進而否認概括最高限額抵押權之效力。因此,A與B間之最高限額抵押權設定約定書所約定A對B所負「一切債務」之部分,若依據現行民法第881條之1第1項、第2項等規定,乃為無效,A對C所負500萬元貸款之連帶保證
債務,自不在該最高限額抵押權擔保範圍內。

【閱卷委員的話】

一、部分應考人在子題一中,混淆民法第188條所定之僱用人侵權責任與民法第28條所定法人因其代表機關所為之侵權責任。

二、多數應考人在子題二中,未能掌握於借名登記契約下,何種情形會發生給付不能,進而有代償請求權相關規定適用或類推適用之可能性。

三、部分應考人在子題三中,未能掌握A對C所負新臺幣500萬元貸款之連帶保證債務是否在A與B所設定之最高限額抵押權擔保範圍內,乃取決於A與B間所約定之概括最高限額抵押權是否有效。

第二題

二、甲中年喪妻,有一子乙。丁女未婚但生一子丙。甲明知丙之生父為戊,但仍認領丙並扶養之。甲死亡後,乙因不知丙之生父另有其人,而同意遺產中之A地及B車由丙分得,並辦妥A地之分割登記。試問:
(一)乙得否於知悉丙之生父為戊時,主張丙非甲之子,對甲之遺產無繼承權?(25分)
(二)若丙確定為表見繼承人,乙於甲死亡後6年知悉丙之生父為戊,得否向丙請求返還B車?又,丙得否主張其已因時效取得B車所有權而拒絕返還?(25分)
(三)若丙確定為表見繼承人,乙得否於甲死亡12年後,向丙請求返還A地?(25分)

【總體說明】

本題以認領之生效要件與繼承回復請求權之相關問題為中心,測驗應考人對於繼承回復請求權實務見解之理解程度。

【評分要點】

子題一、

乙得否向丙主張其非甲之繼承人,涉及甲認領丙之效力為何。按反於血統真實之認領,有無效說與撤銷說之不同學說見解。前者為目前實務所採,即準婚生子女關係之發生,須有自然血統之連絡,(民法第1065條第1項)故被認領人與認領人欠缺真實血緣關係者,則屬認領無效之原因,此時利害關係人均得提起確認親子關係不存在的訴訟。若採後說,則以認領人不以與該子女有血緣關係為前提,先成立親子關係後,可由未有血緣連絡之生父提起撤銷認領之訴(民法第1070條但書)或是由非婚生子女與生母對該認領加以否認(民法第1066條)予以救濟。

子題二、

應先說明繼承人對表見繼承人請求返還遺產標的物之規範基礎,即就繼承回復請求權之要件進行檢驗,次應說明表見繼承人得否主張依時效取得已占有之標的物,最後就繼承回復請求權之時效與所有權取得時效之關係進行說明,並敘明理由。

子題三、

分析繼承回復請求權罹於消滅時效之後,表見繼承人與真正繼承人之地位是否會互易之實務見解,以司法院釋字第771號解釋內容作為申論的基礎,強調繼承權為繼承人基於身分所取得,不會因繼承回復請求權罹於時效,而使原有繼承權全部喪失,而由表見繼承人取得繼承權,並說明物上返還請求權與繼承回復請求權之關係。

【閱卷委員的話】

應考人多數皆能掌握本題答題的方向,但仍有少數人並未掌握本題的爭點,而以程序法或是純就物權法方向答題,較為可惜。以下就各子題應考人作答狀況說明:

一、就子題一而言,由於爭點在於反於血統真實認領之效力有無效說與撤銷說之學說見解,若應考人已回答實務所採之無效說,視其是否有引用正確法條,或是否有詳述兩說的理由,理由是否正確,有無矛盾,以及是否有再論及程序上如何主張,其論述是否正確,而斟酌給分。就此,有不少應考人回答乙得以「繼承權被侵害之人」的身分,向丙提起否認子女之訴(民法第1063條第2項、家事事件法第64條)。然本題之丙係非婚生子女,從未受婚生推定,不可能被婚生否認,故此為錯誤之回答方向。此外,如有討論到認領無效,是否能轉換為有效之收養者,斟酌給分。惟若未以認領無效為前提,直接討論甲收養丙之效力者,則不予給分,蓋題目已經說明:「甲…仍認領丙並扶養之」,應考人應先檢討認領的效力。

二、就子題二而言,分為兩小題,第一小題為就繼承回復請求權之要件進行檢驗,因其尚未罹於時效,而仍得主張。有部分應考人認為「本題雙方對繼承資格無爭執而無繼承回復請求權之適用」。然而,題目已經寫明「丙確定為表見繼承人」,應考人應可判斷本題就是要討論繼承回復請求權的問題,不至於偏離答題方向。本小題主要會基於應考人對繼承回復請求權要件檢驗的詳盡程度,而有分數的差別。另外,題目是乙於甲死亡後6年知悉,未超過繼承回復請求權的時效,此與司法院釋字第771號所欲處理的「繼承回復請求權罹於時效後」的狀況有所不同,有部分應考人於本小題直接討論司法院釋字第771號之內容,實無必要,更會影響對於動產善意取得時效之判斷有誤。至於第二小題應討論動產時效取得與繼承回復請求權之時效競合問題,並說明理由。有部分應考人僅就動產善意取得時效的要件進行說明,最多進而判斷表見繼承人是否善意的問題,而無法給予高分。部分應考人則有充分掌握本題爭點,即繼承回復請求權尚未罹於時效,但表見繼承人是否能主張善意取得時效,就其發生衝突時何者優先適用進行說明,就其是否有詳述理由,而有分數高低之別。

三、就子題三而言,主要測試應考人是否理解司法院釋字第771號解釋內容如何在本題予以運用,其重點在於繼承權為繼承人基於身分所取得,不會因繼承回復請求權罹於時效,而使原有繼承權全部喪失。但多數應考人僅說明不能因民法第1146條罹於時效即喪失所有權,未能清楚說明真正繼承人之身分不因時效消滅而喪失,故其方得以所有人之身分,向表見繼承人主張所有物之返還請求權。此外,亦有不少應考人將司法院釋字第771號重點放在與司法院釋字第125號的關聯上進行說明有關不動產之時效取得問題,而未就核心部分答題,故在得分上有所差異。

四、就應考人之整體表現而言,尚能掌握問題爭點,惟就論理部分仍有不夠詳盡的情形,應考人若於各子題爭點部分論理詳盡而無矛盾,則可獲得高分。

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