108/2019年司法官與律師二試「民法與民事訴訟法(二)」試題與評分要點

2020/02/22
108/2019年司法官與律師二試「民法與民事訴訟法(二)」試題與評分要點
司法官及律師考試第二試法律專業科目衡鑑指標著重應考人對問題之分析、思考、論理與解決能力,為提供應考人學習檢討之參考,茲公布108年司法官、律師考試第二試法律專業科目評分要點及各科目成績統計。

108/2019年公務人員特種考試司法官考試第二試與專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試評分要點及閱卷委員的話

科目:民法與民事訴訟法(二)

第一題

一、甲於民國108 年4 月20 日對乙、丙及丁起訴,聲明求為判命乙、丙及丁三人連帶給付甲新臺幣(下同)45 萬元,陳述之事實及理由略為:丙、丁及戊三人於90 年2 月5 日連帶向甲借貸45 萬元,乙同意為連帶保證人,約定借期一年,迄今均未清償,為此請求乙、丙及丁分別履行保證債務及借款返還債務。對此,乙否認其曾為保證人,丙抗辯甲未交付該借款,丁則主張甲之請求權已罹於時效期間而拒絕給付。試問:
(一)若法院經本案審理結果,認定甲及丁之主張均屬實,應如何裁判?(25分)
(二)若一審判決原告勝訴,丙對該判決提起上訴,其上訴之效力是否及於丁?(25分)
(三)若戊輔助被告而參加訴訟後,法院判決甲勝訴並告確定。甲嗣後對戊起訴,請求償還系爭借款,戊得否主張甲並未交付該借款?(25分)

【總體說明】

本題測試應考人如下之重點:

一、連帶債務人及連帶保證人為共同被告時,該共同訴訟之性質為何?

二、共同訴訟人中一人所為訴訟行為,其效力是否及於他共同訴訟人?

三、參加訴訟之效力如何?

【評分要點】

一、子題一

甲雖同時對乙、丙及丁三人起訴,惟其係請求乙履行保證債務,請求丙及丁連帶償還借款,該三人間之訴訟標的不必合一確定,乃為普通共同訴訟。在訴訟中,只有丁行使罹於消滅時效之抗辯權,乙及丙均未行使之,甲對乙及丙之請求權仍存在,且丁所為時效抗辯之效力不及於乙及丙。因丙、丁及戊三人未就連帶債務約定分擔部分,依民法第280 條規定,三人應平均分擔之。而丁之消滅時效已完成,依民法第276 條第2 項規定,其他連帶債務人就丁應分擔部分免其責任,故法院應判決乙及丙連帶給付甲30 萬元,甲其餘請求駁回。

二、子題二

丙、丁間雖為普通共同訴訟,其中一人所為訴訟行為之效力不及於他人。惟民法第275 條特別規定,連帶債務人中一人受確定之判決,而其判決非基於該債務人之個人關係者,為他債務人之利益,亦生效力,故丙對一審判決提起上訴,如其主張之上訴理由非基於個人關係(如主張甲未交付借款),且二審法院認定該上訴為有理由,對於丙及丁即屬必須合一確定(參照原最高法院33 年上字第4810 號、41 年台上字第4 號判例),於此情形即應適用民事訴訟法第56 條第1 項第1 款,丙上訴之效力及於丁,否則其上訴效力不及之。

三、子題三

參加人對於其所輔助之當事人,依民事訴訟法第63 條第1 項規定,雖不得主張本訴訟之裁判不當,但向來實務認為,參加人並非同法第401 條第1 項所定之當事人,其與他造當事人間之關係,自非確定判決之既判力所及(參照原最高法院三三年上字第三六一八號判例),且本訴訟確定判決之爭點效,僅及於訴訟當事人,而不及於訴訟當事人以外之人。故依實務見解,本訴訟雖已經判決甲勝訴確定,而認定甲交付系爭借款,但在甲對戊之後訴,仍許戊主張甲未交付該借款。惟有學說認為,參加人既已參與訴訟,而受有程序保障,就其進行訴訟結果法院所為判決自應受拘束,始符誠信原則及公平,並擴大訴訟制度解決紛爭之功能,而維持訴訟經濟及保護程序利益,故本訴訟確定判決之爭點效亦應及於參加人。如依此學說見解,本訴訟確定判決已認定甲交付系爭借款,在後訴訟自不許戊為不同之主張。

【閱卷委員的話】

一、絕大多數應考人並未對罹於消滅時效之抗辯權行使,與其他事實上之陳述兩者作區別,因而誤用共同訴訟人間之主張共通原則,而且就丁行使該抗辯權之結果,其他連帶債務人丙包括保證人乙就其應分擔部分予以免責,亦未交代清楚。

二、關於民法第275 條所為規定,對於共同被告中連帶債務人一人上訴時,其效力是否及於其他連帶債務人,實務所形成之固定見解,不少應考人加以忽略。

三、就參加訴訟之效力,審判實務與學說兩者所持不同見解,應嘗試說明其歧異及理由為何。

第二題

二、甲因車禍受傷送往A 醫院治療,由主治醫師乙進行腦部手術後轉至加護病房觀察室,嗣A 醫院丙、丁二位醫師亦先後加入組成醫療小組,並分工合作,共同負責照護甲,惟在照護之過程中,均未安排甲作電腦斷層檢查,亦未置入顱內監視器,致甲逐漸陷入昏迷。甲之家屬見狀急將甲轉至B 醫院,經電腦斷層檢查結果為顱內出血,雖立即施以血塊清除手術,仍因腦部二度創傷,其內細胞壞死導致雙目失明及身體癱瘓。甲出院後乃向法院起訴,依民法第227 條第2 項不完全給付之加害給付規定請求A 負損害賠償責任,並依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1項、第188 條第1 項之侵權行為規定請求乙、丙、丁與A 連帶負損害賠償責任。乙、丙、丁、A 則抗辯其在甲於加護病房觀察中,依醫療常規並無須為甲作電腦斷層檢查及置入顱內監視器,其均無過失,不須負損害賠償責任。試問:
(一)法院就甲所主張之不完全給付及侵權行為之法律關係,對於「過失」之認定標準有無不同?(20 分)
(二)假設乙、丙、丁組成醫療小組後,未為甲作電腦斷層檢查及置入顱內監視器有過失,而在醫療小組之分工上,該項工作係分配給乙之任務,甲依共同侵權行為規定請求乙、丙、丁連帶負損害賠償責任,有無理由?(20 分)
(三)甲依不完全給付之加害給付及侵權行為之法律關係請求,關於醫療過失之舉證責任分配,二者有無不同?(35 分)

【總體說明】

本題係測試考生對於下列法律爭點之理解程度:

一、不完全給付與侵權行為之成立要件中,有關「過失」之認定標準,有無差異?

二、共同侵權行為之成立要件中,有關「行為關連共同」之認定?

三、不完全給付與侵權行為之成立要件中,有關「過失」之舉證責任分配,有無差異?

【評分要點】

一、在侵權行為方面,其過失之有無,應以行為人是否怠於善良管理人之注意義務為斷,亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人,在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩。而在不完全給付,債務人關於債務不履行是否具有可歸責性,應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定,如其注意義務未經約定或法律未規定者,原則上以故意過失為其主觀歸責事由(民法第220 條第1 項參照)。本件醫療契約屬於有償委任,依民法第535 條後段規定,A醫院有無過失,亦應以其是否怠於善良管理人之注意義務為斷。

二、依民法第185 條第1 項規定,共同侵權行為人須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立,若其中一人無故意過失,則其人不成立侵權行為,不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任(最高法院104 年台上字第2004 號判決參照)。至於最高法院原66 年例變字1 號判例,雖認為共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要,但仍須各行為人過失行為均為其所生損害之共同原因,即所謂行為關連共同,方足成立共同侵權行為,自以行為人均同樣具有過失為必要,如其中有行為人無過失者,仍不能令其與其他有過失之人負共同侵權行為。本件電腦斷層檢查及置入顱內監視器既非分配予丙、丁之任務,苟丙、丁無其他過失情事,即不能與乙構成共同侵權行為,而令其二人與乙連帶負損害賠償責任。

三、依民事訴訟法第277 條本文規定,主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任,因此主張權利存在之當事人,就其權利發生之要件事實負舉證責任,而故意過失為侵權行為損害賠償請求權之成立要件,故主張該權利存在之被害人須就加害人之故意或過失之事實負舉證責任。至於不完全給付損害賠償之請求,債權人固應就不完全給付損害賠償請求權之權利發生要件事實,負舉證責任。惟債務人如欲免責,則須就債務不履行係因不可歸責於己之事由所造成,負舉證責任。
在不完全給付中之加害給付,依民法第227 條第2 項之修正理由所載「不完全給付如為加害給付,除發生原來債務不履行之損害外,更發生超過履行利益之損害。…遇此情形,固可依侵權行為之規定請求損害賠償,但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任,保護尚嫌不周。且學者間亦有持不同之見解者,為使被害人之權益受更周全之保障,並杜疑義,爰於本條增訂第2 項,明定被害人就履行利益以外之損害,得依不完全給付之理論,請求損害賠償。」似認為在不完全給付之加害給付,其舉證責任之分配與侵權責任不同,即應由債務人就其無過失之事實負舉證責任。但學說上有認為加害給付係屬違反保護義務之行為,與侵權行為違反避免侵害他人權利之義務類似,均屬侵害被害人之固有利益,故原則上仍應由債權人對債務人之歸責事由負舉證責任,以求理論上之一貫性。惟在醫療事件,基於其本質特性,法院得於各具體個案,根據關於舉證責任減輕之法理,減輕、免除或轉換病患之舉證責任(民事訴訟法第277 條但書),以維護當事人間之對等(武器平等)原則。

【閱卷委員的話】

本題應考人答題情形:

一、在子題一部分,多數應考人未就侵權行為過失要件與不完全給付之可歸責性要件,分析其異同。此一子題係基本觀念題,如能分析二者區別及對本題情形作適當定性,即可取得高分。另若有並就醫療法第82 條規範性質及內涵加以闡析者,亦得獲得部分分數。

二、在子題二部分,應考人多數有論及共同侵權行為之要件及實務見解,但在結果部分,則多數直接推論丙及丁應負連帶賠償責任,因而無法獲得較高分數。

三、在子題三部分,多數應考人先提出民事訴訟法第277 條及規範理論(或法律要件說)作論證大前提,符合法學論證方法,甚為可取。對於侵權行為及不完全給付之舉證責任分配,大致亦了解爭議之所在,甚至對於學說上曾有如何主張類推適用民法第230 條規定者,亦有部分應考人述及,在論述深度上因而被強化。但多數應考人對於民法第227 條第2 項之立法理由探討,較少著墨,或逕行推論適用舉證責任減輕,不合題旨,論證較為跳躍,均屬較為可惜者。

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