108/2019年司法官與律師二試「刑法與刑事訴訟法」試題與評分要點

2020/02/22
108/2019年司法官與律師二試「刑法與刑事訴訟法」試題與評分要點
司法官及律師考試第二試法律專業科目衡鑑指標著重應考人對問題之分析、思考、論理與解決能力,為提供應考人學習檢討之參考,茲公布108年司法官、律師考試第二試法律專業科目評分要點及各科目成績統計。

108/2019年公務人員特種考試司法官考試第二試與專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試評分要點及閱卷委員的話

科目:刑法與刑事訴訟法

第一題

一、建商甲欲收購A 地段土地興建商用大樓,乙於該地段經營一家小型居酒屋已久,該店是其與亡妻的心血結晶,故一再拒絕甲的要約。甲的計畫受阻,便要自己的司機丙去砸店,讓乙做不成生意,丙爽快答應,希望能報答甲對自己長久以來的照顧。當晚丙和好友丁吃宵夜時,提到自己要替老闆砸店,丁為表示支持,便主動出借木棍一支供其使用。丙將木棍帶回後,擔心木頭材質不耐敲打,最後還是決定用自己的鋁質球棒。數日後,丙帶著鋁棒前往乙的居酒屋,在路邊等到店家打烊關門,見店內僅剩乙一人,便翻牆潛入,一進去就用球棒四處猛敲,打破許多餐具和裝潢擺飾,乙上前制止,也被丙一陣亂打而全身受有多處挫傷。後來丙踩到餐具碎片滑倒,乙便趁機衝進廚房拿起菜刀,丙起身後揮舞球棒打算繼續攻擊乙,乙為自保便朝丙的腿部劃了一刀,受傷的丙轉身由後門逃出居酒屋。乙見愛妻遺物被嚴重破壞,怒火中燒,持刀追了出去,丙因傷口疼痛無法快跑,見乙持刀自後方追來,便蹲下高舉雙手求饒,乙竟想砍下丙的手,猛力揮刀砍去,將丙的左手掌自手腕處斬斷,登時血流不止。乙見狀怒氣稍微平復,便返回店內報警並委請警方電召救護車,丙則倉皇拾起斷掌自行勉力前往一旁的醫院急診室。由於傷口整齊,且在黃金接合時間內進行手術,丙的左手於術後復原良好,未留下任何永久性的功能障礙。試問甲、乙、丙、丁之行為在刑法上應如何評價?(答題除引用相關學說或實務見解外,應就本案之論斷附具個人見解)(100分)

【總體說明】

本題考點如三個子題所示,分別涉及三個憲法爭點:立法院質詢權的適用對象及程序、立法院調閱權的適用範圍及程序、立法院決議的拘束力。爭點相對清楚,所連結的相關憲法規定及大法官解釋,也相對清楚。

【評分要點】

法律爭點:正犯與共犯的區分、幫助行為的因果關係、心理幫助、共犯逾越(過剩)、重傷害的認定、正當防衛的射程、侵入建物罪與傷害罪、毀損罪的競合(夾結的處理)。

一、丙的部分

(一)潛入居酒屋可能成立刑法(以下同)第306 條第1 項之無故侵入建物罪

居酒屋僅於營業時間存有允許不特定人進入的概括同意,丙進入時居酒屋已打烊,自屬未得權限者之允許在物理上進入他人持有之場所,成立本罪。

(二)以球棒敲打餐具及擺設可能成立第354 條之毀損器物罪

丙砸店是受甲唆使,究應成立本罪的正犯還是共犯,取決於採何種區分理論:

  • 甲說(客觀理論)

主張應根據客觀事實區分正、共犯,其中又可分為以法定不法構成要件之犯罪描述作為判準者(形式客觀理論),以及以「行為之危險性」或「行為在因果關係上之份量」等實質觀點作為判準者(實質客觀理論)。依此,丙為正犯。

  • 乙說(主觀理論)

主張客觀上所有條件均屬等價,故應由行為人主觀上的意思方向與內在立場主觀面來區分正犯與共犯。其中又可分為極端之主觀理論(故意說)以及主張應以行為人參與犯罪的利益程度為基準的利益理論。由於丙係為甲之利益,故僅屬共(幫助)犯。

  • 丙說(犯罪支配理論)

目前學界多數說主張應綜合主觀面(操控意思)與客觀面(參與行為在犯罪行為過程中的份量)判斷,能掌控、主宰整個犯罪構成要件的實現,亦即對整個犯罪過程居於操控主宰的支配地位的核心人物始為正犯。依此,由於丙是一個能夠自主決定的主體,可自行決定是否實行犯行以及如何實行犯行,故為正犯。

  • 丁說(主、客觀擇一說)

我國實務界則是同時兼採形式客觀理論與主觀理論(最高法院24 年7 月決議參照),僅有「為他人犯罪之意思從事構成要件以外之行為」類型才會構成共犯。依此,丙客觀上所為係屬構成要件行為,故為正犯。

應考人於此除了應介紹不同主張外,也要做出自己的選擇,且須附具理由。

此外,丙雖然敲毀數個不同物件(餐具、裝潢擺設等),但同屬乙所有,僅論以單一之構成要件實現(一罪)即可。

(三)以球棒敲打乙構成第277 條第1 項普通傷害既遂罪

(四)競合

丙違犯侵入建物罪,目的是要違犯毀損及傷害罪,要釐清這三個罪名間的競合關係,必須依序處理以下的問題:(1)侵入建物罪與侵入後所違犯之目的罪名間的競合關係(2)若於前一問題採取想像競合的立場,則當目的罪名為複數時,繼續行為是否會形成「夾結效果」?以及(3)若於前一問題採否定看法,就要繼續討論不生夾結作用後應如何處理?

在(1)部分,行為人自始就是為了要違犯他罪而侵入建物,2005 年修法前成立舊法第55 條後段的牽連犯。牽連犯遭刪除後,便有兩種不同立場:

  • 甲說

侵入建物罪的實行行為僅為侵入,侵入行為與侵入後所違犯的他罪間,時間上並無重合,故屬行為複數,應成立實質競合(數罪併罰)。

  • 乙說

另則有學者認為,上述的看法忽略了侵入建物罪所具有的繼續犯性質。正是因為這個特性,只要繼續犯和違法狀態繼續期間所違犯的狀態犯之間存有「目的關聯」,那麼繼續犯和該他罪就應成立想像競合的關係。

倘若應考人於此採取實質競合的立場,則三罪即依數罪併罰之例處斷。反之,若採想像競合的立場,由於與侵入建物罪處於想像競合關係的罪名有兩個(毀損罪與傷害罪),但這兩個罪名相互間卻又是處於行為複數的關係,應如何處理,學說上有不同的主張:

  • 甲說

侵入建物罪具繼續犯性質,由於毀損與傷害均和本罪處於行為單數的關係,本罪便會產生夾結效果,致使三個罪名均處於想像競合的關係。

  • 乙說

侵入建物罪為三罪名中法定刑最輕,通說認為此時應例外地否定夾結效果,否則將會產生行為人實現更多不法卻得到較輕處遇的結果。另亦有學者基於相同理由,全面性地(亦即不管法定刑的高低)否認夾結作用的存在。

倘若應考人選擇乙說,接著便要說明否認夾結作用後應如何處理三罪名間的競合關係,學說上對此提出了一些解決建議。

  • 甲說

毀損罪與傷害罪應先各自分別與侵入建物罪依想像競合之例從一重處斷,接著再論以實質競合合併處罰。

  • 乙說

國內多數學者則主張,侵入建物罪僅應與毀損罪成立想像競合,從一重處斷後,再與傷害罪成立實質競合,最高法院亦有採此見解者(如107 年台上字第1066 號判決)。

  • 丙說

應先將處於實質競合的兩罪透過數罪併罰的規則處理,定出決定執行刑的範圍(上限與下限)後,再與(處於行為單數的)侵入建物罪適用想像競合的規則,依其中較重的刑度來處斷。

應考人於此除了應介紹不同主張外,也要做出自己的選擇,且須附具理由。

二、甲的部分

(一)甲要求丙砸店可能構成教唆毀損罪

關於正犯與共犯之區分,學說及實務上的不同看法已於前述。若依客觀理論,甲為共犯。若依主觀理論,由於甲係為自己之利益而唆使,故為正犯。若依犯罪支配理論,由於丙是一個能夠自主決定的主體,甲對於丙是否犯罪以及如何犯罪並無支配可言,故甲非正犯,僅為誘發他人犯意的教唆者。應考人於此僅需依照自己先前所做的立場選擇,前後一貫地適用即可。

(二)甲要求丙砸店可能構成教唆傷害罪

丙所違犯之傷害罪,雖然亦與甲的唆使砸店行為有關,但傷害罪與毀損罪的罪質相異,已逸脫甲的砸店教唆範圍,係屬參與逾越(過剩),故甲對此部分不成立教唆犯。

三、丁的部分

丁提供木棍,可能構成幫助毀損既遂罪。

首先,無論是依照客觀還是主觀的判準,丁均非正犯。

其次,提供木棍的行為,足以讓丙更易於實行毀損犯行,係屬幫助行為。而丙亦成立毀損既遂罪,客觀上存有一個可供從屬的故意不法主行為。問題在於,丙最後並未使用丁提供的木棍,是否還能論以幫助毀損既遂罪,學說上有不同看法,涉及到幫助行為的因果要求:

  • 甲說

幫助行為必須對主行為的既遂結果產生實際的幫助效果、具有因果貢獻,才能論以既遂犯的幫助。倘若事後確認該幫助行為對於既遂結果的發生並無任何貢獻,就應該否定幫助既遂犯的成立;即便主行為業已既遂,亦然。倘若幫助行為並未持續作用至正犯著手實行的時點,該幫助行為即屬失敗,是一種在現行法中不受處罰的「未遂幫助」。

於此陣營中,有認為因果關聯的認定標準應與正犯相同,幫助行為必須對於最終之既遂結果係屬不可想像不存在。另則有不少學者主張,只要幫助行為對於實現犯罪構成要件的主行為於任何一個時點有所促進、支助,即為已足(促進理論)。我國實務界則是根據幫助行為的意義,對於幫助犯的處罰提出了一個限縮的標準:幫助行為必須對正犯所為之犯行具有「直接、重要」的幫助,始足以成立幫助犯(如108年台上字第1094 號)。

由於本案中丙並未使用丁提供的木棍,故丁的加工對於具體事件沒有任何的物理性影響,在物理性幫助的意義下即屬現行法所不處罰的失敗幫助。

  • 乙說

少數學者將幫助犯理解成抽象危險犯或未遂犯,認為幫助既遂犯的成立無需該行為在具體個案中產生任何的實際效用;不具因果關係的幫助行為,或者甚至是無效的幫助行為,均可成立既遂的幫助犯。若採此種看法,則丁便仍成立幫助毀損既遂。

須注意者乃是,縱使依甲說否定了物理性的因果關係,還必須討論是否成立心理(精神、無形)幫助。學說與實務對此有不同看法:

  • 甲說

依照最高法院的看法,精神幫助包括了事前對他人的犯罪計畫表示贊同、頌揚他人的犯罪行為或是預祝其犯罪成功。依此,丁提供木棍的行為同時也是對他人犯罪計畫的肯定,成立精神幫助犯。

  • 乙說

學說見解則認為,即便是精神幫助,在成立範圍上亦不能毫無限制地包括一切支持行為。此處涉及者,為意欲面的心理幫助,是指強化(穩定)行為決意的類型,必須存有能夠證實的心理影響(像是排除了行為人最後的猶疑及心理障礙)。單純對於他人的犯罪計畫表示贊同或支持,尚不足以成立精神幫助。

應考人於此除了應介紹不同主張外,也要做出自己的選擇,且須附具理由。

四、乙的部分

(一)砍傷丙腿部可能構成傷害既遂罪(第277 條第1 項)

此處乙雖然該當傷害罪的構成要件,但因符合正當防衛之要件,故可阻卻違法。應考人於此應審核正當防衛的諸項要件。

(二)砍斷丙手掌可能構成重傷害既遂罪(第278 條第1 項)

此處涉及到刑法第10 條第4 項(重傷害之立法定義)中第4 款:「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」。讓手掌脫離於軀體乙項事實,固屬毀敗一肢之機能,但丙之手掌事後經手術接回,並未持續脫離,且接回後亦無後遺之功能障礙,是否仍屬該當本款所要求之「毀敗」,學說上有不同看法:

  • 甲說

是否為重傷應依「傷害當時」之情狀予以認定,毋需考量事後的診療、恢復情形。依此,行為當下手掌既已被斬斷,自屬重傷害,縱使接回,亦不會回溯地對於先前已發生的重傷結果有所影響。

  • 乙說

重傷害應限於終生無法回復,始能適用加重處罰之規定,此亦為最高法院向來所採行之見解(28 年上字第1098 號判例、80 年台上字第5826 號、84 年台上字第6545 號等)。依此,既然手術後業已接回,並且無遺留功能障礙,自不該當「毀敗或嚴重減損機能」,非屬重傷害。

  • 丙說

鑑於刑法重傷罪將法定刑大幅提高,為求罪罰能夠相當,應將本罪之適用限縮在重傷後果「持續存在」的情形;只有後果不能排除,始有加重處罰之必要性與正當性。但另一方面,法官於裁判時往往無法確切地預測、論斷被害人是否「終其一生」都不可能恢復。因此,德國通說雖然亦要求法官於裁判時必須考慮重傷害後果透過手術排除的可能性,但所應考慮者僅限於具體的可能性。於本案中,行為當下雖然發生了肢體脫離的後果,但該後果於裁判當時業已排除,物理上分離的肢體已被接回並恢復了原本的功能,不會造成後遺的功能障礙,故不該當重傷害之條件。

應考人於此除了應介紹不同主張外,也要做出自己的選擇,且須附具理由。應考人若認不成立本罪,則須接續審查普通傷害既遂罪與重傷未遂罪(會成立重傷未遂罪,是因為行為人主觀上至少有認識到無法接回的可能性並且容任)。

此外,乙為此行為時,丙的不法侵害業已終止,故不能援引正當防衛阻卻違法。

最後應討論是否有刑法第62 條自首減輕規定之適用。

又,若成立重傷未遂罪,亦可討論有無中止減免規定的適用,但案例事實似不足以支持中止的成立。

(三)競合

如果應考人否定了重傷害既遂罪的成立,而認定成立普通傷害既遂與重傷害未遂,就必須接續討論此二罪名間的競合關係。

由於重傷未遂罪與普通傷害既遂罪均係透過同一個揮砍動作構成,故屬自然意義下的一行為(行為單數)。有問題的是,究應成立法條競合還是想像競合?學說上對此有不同看法:

  • 甲說

重傷害罪可將普通傷害罪的不法內涵完全包含在內,即使重傷害罪僅止於未遂,亦然。法官在量刑時,可透過刑法第57 條第9 款(犯罪所生之危險或損害)一併考慮行為人客觀上所引發的傷害事實。依此,兩罪係處於不真正競合(法條競合)的關係。

  • 乙說

重傷害未遂罪的不法僅能包含普通傷害「未遂」的不法,若要能夠充分評價、釐清所有的不法事實,就必須要論以真正競合關係(想像競合),這也正是想像競合的釐清(澄清)功能。

應考人於此除了應介紹不同主張外,也要做出自己的選擇,且須附具理由。

【閱卷委員的話】

一、關於正犯與共犯的犯罪檢視順序,大部分應考人都能依照共犯從屬性的法理落實於試卷作答,優先以正犯(丙)的行為評價,作為答題安排。正犯與共犯的評價基礎架構的基本概念能夠掌握。少部分應考人忽略此一評價順序,屬於基本觀念的答題瑕疵。

二、關於檢視正犯(丙)刑法處罰依據的學說爭點,涉及判斷正犯與共犯的判斷標準,應考人在行為人丙的檢視說明或共犯(教唆行為)甲的行為評價中說明,沒有重大影響試卷評分,但能夠很清楚交代實務判斷共犯標準與仔細呈現現有學說不同主張,並完整說明應考人自己觀點的試卷,並不多。也因此有正、共犯區隔理論說明的應考人較容易取得答題優勢。

三、關於毀損罪的構成要件合致判斷,並非本題答題重點,部分應考人顯然花了相當試卷篇幅,處理毀損的認定說明,並沒有能夠掌握考題的真正爭點。

四、傷害罪部分亦非本題的主要爭點,多數應考人在此部分也用了相當篇幅加以說明,未能掌握試卷問題重點。

五、丙違犯侵入建物罪,目的是要違犯毀損及傷害罪,如何評價這三個罪名間的競合關係,學說有主張必須依序處理侵入建物罪與侵入後所違犯之目的罪名間的競合關係,並須說明對於前一問題採取競合判斷的立場。關於學說所主張「夾結效果」是否適用,為考題所設計的重要爭點。但只有極少部分應考人針對「夾結效果」的爭點進行論述。

六、甲的教唆行為有部分應考人以間接正犯的認定進行評價說明,視其關於正犯認定的依據判斷是否能夠符合其前後說明,斟酌處理。

七、丁提供犯罪工具的幫助行為,大多數應考人都可以掌握以幫助犯評價模式處理。

八、關於無效幫助的實務觀點與學說主張,為行為人丁的評分重要爭點,應考人多能提及,如能進一步深入詳細論述則較易取得評分優勢。

九、乙砍斷丙手掌是否構成重傷害既遂罪(第278 條第1 項),涉及到刑法第10 條第4 項(重傷害之立法定義)中第4 款:「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」的說明,此一部分由於題目說明明確,多數應考人都能在答題時,掌握此一爭點。但是關於事後將手掌接回是否成立中上的不同學說主張,多數應考人並沒有很完整交代說明。

十、關於是否有中止未遂的適用,部分應考人將考題爭點放在此部分說明,但此部分並非考題所設計的重要爭點。

十一、關於乙斬斷手掌的行為,是否可以以正當防衛阻卻違法,多數應考人都很詳細說明正當防衛適用的判斷要件,依題意乙為此行為時,丙的不法侵害已經終止,自然不能援引正當防衛阻卻違法。此一部分依題意應該很容易判斷,應考人花很多篇幅說明正當防衛的適用要件,並不是考題所設計的答題重點。

十二、關於乙的行為競合說明,多數應考人只稍微提及,並沒有針對學說不同主張與如何判斷有深入論述。

第二題

二、A公司經理乙為取得政府工程標案,涉嫌以新臺幣(下同)100 萬元行賄承辦公務員甲,甲收賄後洩漏底標給乙,A 公司因此順利取得標案。案經檢舉後,調查局幹員P(具司法警察身分)依法通知犯罪嫌疑人甲到案說明,P 詢問前雖對甲踐行刑事訴訟法第95 條第1 項之告知義務,且詢問時甲之選任辯護律師V 始終在場,但詢問過程中,因設備臨時故障而未全程連續錄音(影),P 發現故障情事後並未中斷詢問,且V 律師亦未當場指摘,後甲簽名於該詢問筆錄。案經移送該管地檢署,檢察官偵查後,對乙為緩起訴處分,對甲以違背職務收賄罪名提起公訴。此外,甲在案發後,為求輕判,主動繳回100 萬元賄款至地檢署扣押專戶。

(一)審判中,甲之選任辯護律師V 抗辯該詢問筆錄違反全程連續錄音(影)規定,不得採為有罪裁判之基礎。試問其抗辯有無理由?(25分)

(二)設若甲經第一審判處收賄罪刑,上訴第二審。第二審審判時,以證人身分傳訊乙出庭,審判長告知其拒絕證言權後,乙陳明其與甲有三親等內旁系血親之近親關係,甲若在場其不敢說實話,將行使拒絕證言權;審判長認有理由,未經聽取檢察官及辯護人V 之意見,即依職權命甲暫時退庭;乙於依法具結後對甲為不利證詞,且當場經辯護人V詰問,訊畢後審判長即先命乙離庭,未再提解甲入庭,亦未提示乙之筆錄供甲閱覽或告以陳述之要旨,V 亦未於辯論終結前指摘上開隔別訊問程序違法。甲經第二審駁回上訴,維持第一審判決後,上訴第三審,指摘原審程序踐行違法。試問第二審程序踐行是否違法?若是,屬於何種違法及其法律效果為何?(40分)

(三)第一審審理中法院確認甲的犯罪所得數額為100 萬元,但審判中甲突因心臟病發死亡。試問:第一審法院應為何種判決?設若檢察官欲促請法院沒收(含追徵之替代手段)該犯罪所得,但甲之唯一繼承人丙表示反對,應踐行何等程序,始為合法?丙於沒收裁判確定前、後,各有無或有何救濟途徑?(35分)

【總體說明】

刑事訴訟法係一同時兼顧理論與實務之考科,且運作程序包含偵查、起訴與審判等,應考人必須對整體程序及各階段之重要制度與法律規定均有相當之瞭解,方能獲得高分。本次考題分布包含偵查(訊問被告與錄音影義務)、起訴與審判等範圍(對質詰問權保障與告在場權、第三人參與沒收程序),各個考點均為本科目之重點或屬重大爭議,並無冷僻刁難,或是偏向獨門見解的情形。另各子題配分平均,難易度亦拿捏適當,本題可以充分反應應考人之程度,為一精心設計可以測驗應考人的考題。

【評分要點】

一、V抗辯無理由(按:依照所採之學說而有不同,答題觀點應一以貫之,據此酌予給分)。

「訊問被告,應全程連續錄音;必要時,並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者,不在此限。」;「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者,除有前項但書情形外,其不符之部分,不得作為證據。」(刑訴§ 100-1);以上規定於司法警察(官)詢問犯罪嫌疑人時,準用之(刑訴§ 100-2)。惟所謂內容不符,未全程且連續錄音(或錄影,下同)、根本未錄音、事後補正、修改或其他造假之錄音及錄音效果不清晰,都是可能想像的實務類型。

案例所示爭點乃警詢階段未予「全程連續」錄音(影)之法律效果如何(刑訴§§ 100-1, 100-2)?關此取決於本條的規範目的及性質為何。具體而言,到底本條只是擔保自白任意性的輔助性規定(甲說)?或者屬於單獨類型的證據使用禁止(證據排除)規定(乙說)?抑或者僅是證明力限制之規定(丙說)?

(一) 擔保自白任意性說(甲說):

認為規範目的僅在於擔保自白任意性的輔助性規定而已,本身並不會直接招致證據使用禁止(證據排除)之效果,違反之證據能力取決於刑事訴訟法第156 條第1 項。據此,縱使違反錄音(影)程序,只要自白是出於任意性,還是得為裁判的基礎。對此說之批評乃,錄音規範淪為可有可無、可遵守可不遵守的訓示規定而已,欠缺規範意義意義與實務作用。

(二) 證據使用禁止規定(乙說):

錄音規定的規範意旨「非」僅止於擔保自白任意性,而係正當法律程序保障之訴訟上權益,據此認為錄音(影)程序的違反,可能單獨招致禁止證據使用的效果。但接下來的問題即「違法v.排除」的關係,又可細分為違法必然招致排除效果(絕對排除說),以及依照權衡觀點(相對排除說:刑訴§ 158-4)而個案決定。

就實務見解言,最高法院針對上開爭議,自標竿判決88 台上5762 以來一直搖擺不定,迄今主要仍是兩種見解(甲說及乙說)併陳。採甲說之裁判認為自白若具任意性(及真實性),縱令詢問程序有違反錄音規定之瑕疵,警詢自白仍有證據能力。採乙說之裁判皆屬相對排除之個案權衡說,認為應依刑事訴訟法第158-4 條而個案權衡其證據能力;若有違反,縱使自白合乎刑事訴訟法第156 條第1 項,法院亦應適用刑事訴訟法第158-4 條個案權衡其證據能力,但一直未提出更進一步的個案權衡標準。

(三) 證明力限制規定說(丙說):

學說有主張應從任意性之「證明規則」(作為證明力層次之自由心證的特別限制)加以理解:亦即,本條在證據法上的效果,應理解為法律上的「推定」;推定容許以反證推翻,此點與「視為」(立法之擬制,不容個案推翻)有別。此項證明規則的具體運用,說明如下:

  1. 系爭警詢自白一旦欠缺全程錄音以資佐證時,應即先推定為「欠缺任意性」。
  2. 上開推定容許個案中以「反證」推翻(如案例所示,提出選任辯護人於警詢時全程參與、在場之證據)。
  3. 未經或未能以反證推翻者,原推定之事實即應評價為「確定」,亦即,法院應將警詢自白評價為欠缺任意性。此點,係屬證據自由評價(自由心證)原則之法定特別限制。
  4. 最後,經上開評價為欠缺任意性之警詢自白,結合並依照刑事訴訟法第156 條第1 項規定,不得作為裁判之基礎。

(四) 小結(按:應考人於此除了應介紹不同主張外,也要做出自己的選擇,且須附具理由並指出結論。以下以採丙說為例,V之抗辯無理由):

依照丙說,警違反全程錄音規定本身,並非獨立的證據使用禁止類型,亦非僅是任意性的輔助規定而已,而是連結不正訊問之禁止的「證明規則」。案例所示警詢陳述,既未「全程連續」應先「推定」欠缺任意性而無證據能力,應舉出「反證」始得推翻此一推定。由於甲之選任辯護律師V始終在場,亦未對此條規定違反提出異議,故反證成立,可認為自白任意性已獲得擔保,雖有程序瑕疵,惟結論仍得取得證據能力。V之抗辯無理由。

二、第二審踐行之程序乃判決當然違背法令(刑訴§ 379(6))

第二審踐行之程序違法(刑訴§§ 169, 281),屬於不符合法定容許例外之「被告缺席審判」,其法律效果為判決當然違背法令之「絕對上訴事由」(刑訴§ 379(6)),故亦不適用相對上訴事由之「異議方案」(刑訴§ 380)。

(一) 主要相關規定:

「審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者,經聽取檢察官及辯護人之意見後,得於其陳述時,命被告退庭。但陳述完畢後,應再命被告入庭,告以陳述之要旨,並予詰問或對質之機會。」(刑訴§ 169)。

「審判期日,除有特別規定外,被告不到庭者,不得審判。」(刑訴§ 281 I);「有左列情形之一者,其判決當然違背法令︰…六、除有特別規定外,被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」(刑訴§ 379(6))

(二) 刑事訴訟法第169 條之規範目的:

刑事被告於進行審判時,除有聽審權、在場權外,亦有質問證人(含共犯證人乙,下同)的權利,此乃我國法的定論。從刑事訴訟法第169 條修法軌跡及其立法理由可知,本條規範目的固然也在於對質詰問權的保障,但更根本的規範主軸及問題核心,在於缺席審判及其容許例外(屬於刑訴§ 281 I被告在場原則所稱的特別規定)。首先,刑事審判以被告到庭為必要,原則上禁止被告缺席審判,例外情形始予容許;被告既有權利也有義務於審判時在場。所稱在場是指「始終在場」,並無疑義,因此,即便是審判期日被告「短暫的退庭」,無論出於自願或被迫離場,既然被告實際上就是「不到庭、不在場」,性質上自是屬於一種被告缺席審判,因此只在合乎法律明文規定時始能例外容許之。

其次,訊問證人時若強制被告退庭,視情形可能「連帶地」構成對被告質問權的行使限制。

據此,刑事訴訟法第169 條是「對質詰問保障限制與被告缺席審判例外」這兩種規範目的競合之規定,規範主軸在於後者,構成被告在場權利及義務的例外規定(刑訴§ 281 I),其解釋適用必須基於例外從嚴解釋之原則,以確保被告防禦權之行使。

(三) 刑事訴訟法第169 條之適用要件及違反效果:

刑事訴訟法第169 條適用要件包含:1.前提要件:預料證人不能自由陳述;2.前置程序:聽取檢察官及辯護人意見;3.被告退庭時機:證人陳述「時」,而非陳述「前」或「後」;4.命再入庭後之程序:告以陳述要旨並予詰問或對質之機會。

案例所示程序違反刑事訴訟法第169 條規定。第二審對共犯證人乙的隔別訊問:1.前提要件雖充分(否則證人乙將依法行使拒絕證言權),但2.前置程序事先未聽取檢、辯意見,3.命乙具結之「陳述前」程序,審判長違法就已經命告甲退庭且4.證人陳述後未再命被告甲入庭,亦未提示乙之筆錄供甲閱覽或告以陳述之要旨。

(四) 小結:

以上第二審程序瑕疵,雖因甲之辯護人於訊問乙時在場且亦詰問之,故有無侵害被告詰問權雖有爭議,然因已構成更嚴重之「違法被告缺席審判」,屬於絕對上訴理由(刑訴§ 379(6))。此外,以被告之辯護人V於原審未即時提出異議而駁回上訴的「異議方案」,僅能適用於刑事訴訟法第380 條情形。由於以上第二審程序瑕疵的結論已是第379 條的當然違背法令,故不能援引依異議方案。據此,案例甲之辯護人V雖皆未即時提出異議,也不影響已成立的絕對上訴事由,得提起第三審上訴。

三、

(一) 被告死亡者,第一審法院應為不受理判決(刑訴§ 303(5))。

不受理判決乃終局判決,本案訴訟關係消滅。

(二) 應由檢察官提出聲請,依法開啟單獨宣告沒收之客體程序後,始能沒收第三人之犯罪所得(刑訴§§ 455-34 以下)。

被告甲死亡前,對第三人之沒收固然可依附於主體程序為之,依聲請或依職權命第三人參與(刑訴§§ 455-12 以下);然被告死亡後主體程序消滅,第三人參與程序無所附麗。主體程序進行中發生終局性訴訟障礙事由,且符合聲請獨立宣告沒收要件之情形,如案例所示被告於審判中死亡而應諭知不受理判決者(刑§ 40 III 及其立法理由參照),若欲沒收犯罪所得應依法轉換為客體程序(單獨宣告沒收)為之,程序始能繼續進行。但此時無論是轉換或重新開啟為客體程序,單獨宣告沒收程序皆以檢察官提出聲請為必要(刑訴§455-34:「單獨宣告沒收由檢察官聲請…法院裁定之」)。

簡言之,主體程序之沒收宣告,雖無聲請,法院亦應依職權為之,但單獨宣告沒收之客體程序,法院僅得依聲請為之(相當於主體程序之起訴),由檢察官發動,向管轄法院(違法行為地、沒收財產所在地或其財產所有人之住所、居所或所在地之法院)提出單獨宣告沒收之聲請書(刑訴§ 455-34),聲請書並應記載足資特定應沒收之財產及其所有人之事項、應沒收財產所由來之違法事實及證據並所涉法條、構成單獨宣告沒收理由之事實及證據(刑訴§ 455-35)。

依法開啟單獨宣告沒收程序後,準用第三人參與沒收程序之規定(刑訴§ 455-37 準用§§ 455-12 以下)。亦即,客體程序雖無刑事被告但仍有訴訟參與人,因此,準用前述第三人訴訟參與的相關程序(刑訴§ 455-37)。據此準用規定,首先,單獨宣告沒收如同在主體程序宣告沒收的情形一樣,有對第三人沒收的可能,因此也有「第三人參與」的問題,並不會因為程序中被告的欠缺而有不同。故「財產可能被沒收之第三人」有參與第三人之相關權利(刑訴§§ 455-12 以下,聽審權及其他準用被告之權利、律師代理權、救濟權等)。

(三) 第三人於裁定確定前可提起抗告救濟,確定後以事後程序救濟之。

參與之第三人於裁判確定前有單獨提起救濟之權利(刑訴§455-27),由於單獨宣告沒收以裁定而非判決為之(刑訴§455-36),依照準用結果,於確定前可提起抗告救濟之(刑訴§ 455-37 準用§ 455-27)。參與之第三人於裁判確定後,符合特定條件者,可提起事後程序救濟之,以撤銷原確定沒收裁判(刑訴§455-29);依照準用規定,第三人若單獨宣告沒收程序,非因過失未參與沒收程序者,亦得於依法提起事後程序而救濟之(刑訴§ 455-37 準用§ 455-29)。

(四) 繼承人丙於單獨宣告沒收之程序,其權利同第三人

依照上開單獨宣告沒收準用第三人參與之規定,有權利參與程序之第三人乃「財產可能被沒收之第三人」(刑訴§ 455-37準用§455-12),據此準用結果,稱第三人指被告以外、其財產可能於單獨宣告沒收程序被沒收之人而言。因此,繼承人丙於實體法上,若依學說認為繼承型屬於「挪移型案例」之第三人(刑法§38-1 II (2)),其繼承之犯罪所得,沒收程序及權利,結論同前述第三人。

縱使認為繼承人非屬實體法上所稱之第三人,繼承原因發生時因其取得被繼承人之全部財產(包含系爭犯罪所得100萬元),故仍屬上開刑訴條文所稱「財產可能被沒收之第三人」,結論亦同。但應注意,我國最高法院就此曾有不同見解,結論認為繼承型案例可單獨宣告沒收,但卻否定繼承人之就單獨宣告沒收之參與權與抗告權(106 台抗157);此見解理論上值得商榷,且對被沒收之相對人的程序保障不足,值得商榷。

【閱卷委員的話】

應考人需針對考題所述之事實,找出爭議點後,配合適用相關的法條以及學說等,方可獲得高分。由於本題的難易度適中,故應考人答題的優劣程度可以相當清楚的呈現,部分應考人無論在時間分配或是答題重點掌握等,均有優異之表現。另有少數應考人可能因答題時間未能掌握(僅能簡略之回答)、對題目事實之誤認或是無法整理出各子題爭點、答題重大錯誤等情形,以致分數偏低。多數應考人之成績分布在中間,視應考人之答題程度而定,基本上具有相當高的鑑別度。多數應考人的程度未達理想;能清楚掌握題目事實並整理出真正爭點,然後可以正確適用法律以及學說或實務見解回答者,仍偏少數。

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