司法官/律師|過失不純正不作為?淺談作為義務與注意義務之概念區分

2020/02/24
司法官/律師|過失不純正不作為?淺談作為義務與注意義務之概念區分
…注意義務之法源依據來自刑法第14條第1項規定,以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則,來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務,進而決定其行為應否成立過失犯,概念上…

過失不純正不作為犯?—淺談作為義務與注意義務之概念區分

  • 文 / 仁炫
    律師高考及格、國立政治大學法律學系法學學士



一、刑法上「作為義務」與「注意義務」之依據

刑法第15條
對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。
刑法第14條
行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。

爭點說明:
注意義務之法源依據來自刑法第14條第1項規定,以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則,來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務,進而決定其行為應否成立過失犯。概念上不應將不純正不作為犯之「作為義務」與過失犯之「注意義務」相互混淆,而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。

二、實務脈動

(一)過往實務見解曾混淆「作為義務」與「注意義務」

最高法院103年度台上字第4019號判決
不作為犯責任之成立要件,除須具備作為犯之成立要件外,尚須就該受害法益具有監督或保護之義務,此存在之監督或保護法益之義務狀態,通稱之為保證人地位(或稱責任義務人地位)。而於過失不作為犯,即為有無注意義務之判斷,此種注意義務之來源,除上揭刑法第十五條訂明之法律明文規定及危險前行為外,依一般見解,尚有基於契約或其他法律行為、習慣或法律精神、危險共同體等來源。

最高法院97年度台上字第3115號判決
刑法上過失不純正不作為犯之成立要件,係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務,致生構成要件該當結果,即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現,係以結果可避免性為前提。因此,倘行為人踐行被期待應為之特定行為,構成要件該當結果即不致發生,或僅生較輕微之結果者,亦即該法律上之防止義務,客觀上具有安全之相當可能性者,則行為人之不作為,即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係

(二)惟新進實務見解就「作為義務」與「注意義務」為概念區分

最高法院107年度台上字第4276號判決
刑法上之「過失不純正不作為犯」,係結合不作為犯與過失犯二者,以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務,進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定:「行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則,來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務,進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同,處理問題領域亦有異,或有重合交錯之情形,惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆,而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之,保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由,無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位,即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任,仍應以依日常生活經驗有預見可能,且於事實上具防止避免之可能性,亦即須以該結果之發生,係可歸責於保證人之過失不作為,方得論以過失不純正不作為犯。

三、結論

(一)就作為義務而言,刑法第15條第1項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務,進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。
(二)就注意義務而言,刑法第14條第1項規定:「行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則,來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務,進而決定其行為應否成立過失犯。
(三)保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由,無法直接從保證人地位導出「作為義務」之内容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位,即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任,仍應以依日常生活經驗有預見可能,且於事實上具防止避免之可能性,亦即須以該結果之發生,係可歸責於保證人之過失不作為,方得論以過失不純正不作為犯。

四、案例解析

甲經營傳統相館生意已久,因數位化浪潮決定結束營業,卻忘記將外牆看板拆除。該看板 10 年前雖係依法令設置,但其間未曾進行檢查維護,支架早已嚴重鏽蝕鬆脫。某日凌晨,甲被門外巨響驚醒,起身查看發現原來是自己的看板落下砸中路人 A 頭部,A 當場陷入昏迷。甲此時才想起這個看板,見四下無人,為了逃避責任,趕緊將看板收進店內。甲雖有想到將 A 留在原地會有遭來車輾斃或延誤急救時機的死亡可能,但心想如此反而死無對證,於是將 A 留置於原地不顧(事後確認,A 雖顱內出血,但若於當時送醫處理,仍有幾近確定的治癒可能性)。

試問:甲構成何罪名?  (101律節錄)

(一)甲未維護看板致其砸傷A,成立刑法(下同)第284條1項過失傷害罪之不作為犯(第15條)
1. 作為義務之違反
按實務見解,甲對看板具危險源監督之保證人地位,對危險之排除具作為義務。
2. 注意義務之違反
客觀上,甲疏於維護看板有客觀注意義務之違反,對其砸傷A具預見可能性與避免可能性。
其未維護看板係不排除砸傷他人的既存風險,甲具作為可能性,是其不作為與作為等價,不作為並與A受傷結果間具假設因果關係。
3. 甲無阻卻違法事由。
4. 甲主觀上有注意義務之違反,對傷害結果亦具預見可能性與避免可能性,成立本罪。
(二)甲棄A不顧,成立第271條殺人既遂罪之不作為犯(第15條)
1. 保證人地位
按實務見解,甲過失傷害之危險前行為已建構對A之保證人地位。
2. 客觀上,甲棄A不顧係不排除對A死亡的既存風險,甲具作為可能性,是其不作為與作為等價,不作為並與A死亡結果間具假設因果關係;主觀上,甲具容任故意。
3. 甲具違法性且有責,成立本罪。

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