高普考一般行政民法(含概要)考試準備方法重點總複習

2020/03/13
高普考一般行政民法(含概要)考試準備方法重點總複習
不用擔心一般行政民法(含概要)如何準備,常考考點、易錯題目,這邊都幫你做了篩選和彙整囉!題題皆附上詳細解析,同學們最容易搞混的觀念全部都幫你打通~考前高效總複習這樣做就對了!

【民法(含概要)】(108高普考考前重點整理)

名師私房話

最近五年,實務見解經過包裝後形塑為考題的類型屢見不鮮,其中考生不妨在最後衝刺階段將重點圍繞在下列幾個範圍:

一、在司法實務界,最重要的莫過於借名契約的法律關係以及第三人保障的問題,此問題的處理在最高法院判決中亦有不同見解。如今最高法院106年決議解決此問題,重要性自然很高。

二、針對繼承回復請求權的重大爭議,實務見解過去遭受學者的嚴厲批評,如今釋字771號解釋宣告最高法院見解違憲,甚至補充了107及169號解釋的適用範圍,都是近幾年必然會一再出現的考題。

三、法定地上權的使用要件及範圍,也是近期熱門考題之一,值得留意。

嚴選重點一 借名登記的法律關係

※主題:從高普考試題剖析命題熱門重點

※引言:對於借名登記之出名人將標的物處分予第三人之法律關係究竟為何,實務與學說爭議不斷,但民國106年02月14日最高法院106年度第3次民事庭會議採有權處分說,認為「不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約,出名人依其與借名人間借名登記契約之約定,通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利,然此僅為出名人與借名人間之內部約定,其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人,其將該不動產處分移轉登記予第三人,自屬有權處分。」此部分,將成為最近幾年之熱門考題

※內容方向:須掌握學說不同意見,以及最高法院106年度第3次民事庭會議

甲為不動產投資客,為避免每年須繳交高額之地價稅及房屋稅,遂與兒子乙約定將其購買之A屋登記於乙名下,然A屋之稅金及水電費用仍由甲按時支出,且甲將A屋出租予丙。乙因積欠丁借款新臺幣500萬元,未經甲同意即將A屋出售予戊,並完成登記。請附具理由回答下列問題:
甲、乙間之契約性質為何?該契約是否有效?
戊可否取得A屋之所有權?

【提示】
出名人未經借名人同意,就借名登記財產與第三人訂立買賣、租賃、使用借貸等「債權契約」,並進而就借名登記財產為移轉所有權、設定地上權、抵押權或質權等「處分行為」,其效力分別如何?

出名人違反借名登記契約訂立債權契約之效力:有效。
債權契約不以有處分權為必要,蓋基於債之相對性,債權契約僅在當事人間發生效力,不生民法第118條無權處分之問題。故出名人縱然違反借名登記契約之內部約定與第三人訂立買賣、租賃、使用借貸等「債權契約」,該債權契約仍屬有效。

出名人違反借名登記契約訂立物權契約之效力?(最高法院106年度第3次民事庭會議)

無權處分說
認為出名人違反借名登記契約之約定,將登記之財產為物權處分者,對借名人而言,即屬無權處分,除相對人為善意之第三人,應受善意受讓或信賴登記之保護外,如受讓之相對人係惡意時,自當依民法第一百一十八條無權處分之規定而定其效力,以兼顧借名者之利益。

有權處分說 
不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約,出名人依其與借名人間借名登記契約之約定,通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利,然此僅為出名人與借名人間之內部約定,其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人,其將該不動產處分移轉登記予第三人,自屬有權處分。
借名契約並未如信託契約,依照信託法第4條,其信託財產採登記等公示制度,且即便受託人違反信託本旨處分信託財產時,依照信託法第18條第1項規定,亦僅賦予受益人有聲請法院撤銷其處分之權,在未撤銷前,仍屬有效,尚非無效或效力未定。而對比借名登記契約,借名登記契約,既然無信託契約有公示制度,則出名人違反借名登記契約訂立之物權契約之效力,自不能反認為屬無權處分,效力未定,再區分相對人是否為善意或惡意,而異其契約之效力之理。否則價值判斷顯失衡。
至於借名人之損害,則考量借名人在透過借名契約獲益之同時,即應自行考量與承擔出名人違約處分財產之風險。故應由其依內部關係之債務不履行或不當得利規定,返還其所受利益。

區分說 
借名登記契約乃當事人約定,一方(借名者)經他方(出名者)同意,而就屬於一方現在或將來之財產,以他方之名義,登記為所有人或其他權利人。出名人在名義上為財產之所有人或其他權利人,且法律行為之相對人係依該名義從形式上認定權利之歸屬,故出名人就該登記為自己名義之財產為處分,縱其處分違反借名契約之約定,仍屬無權處分。但若相對人係惡意,則應例外認為屬無權處分,效力未定。
借名登記契約並非信託契約,而係類似委任之無名契約,故應優先適用民法委任之規定,不宜逕行參照信託法之規定。
行使撤銷權之結果與主張無權處分之承認權,並無二致。信託法第18條之立法精神,與民法第118條皆在貫徹私法之一般原則:財產之形式上權利人違反約定而處分財產致損害真正權利人者,應優先保護真正權利人。
第三人善意時,借名人固應承擔出名人違約處分之風險;惟相對人惡意時,應改由該相對人承擔借名人不承認系爭處分之風險,蓋此時第三人可事前取得借名人同意,而借名人卻無法防止出名人擅自處分登記財產之風險,依據「優勢風險承擔」原則,自應由第三人承擔該風險。

民國106年02月14日最高法院106年度第3次民事庭會議採有權處分說,認為「不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約,出名人依其與借名人間借名登記契約之約定,通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利,然此僅為出名人與借名人間之內部約定,其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人,其將該不動產處分移轉登記予第三人,自屬有權處分。」

嚴選重點二 法定地上權

※主題:從高普考試題剖析命題熱門重點

※引言:法定地上權於個案的適用,實務間有不同意見。學者間見解對於本條適用亦有寬嚴不一之想法。但最高法院98年度台上字第478號民事判決之意見。

※內容方向:須掌握最高法院98年度台上字第478號民事判決相關內容並應用之
甲擁有坐落桃園縣之土地及土地上房屋,因甲車禍死亡,該土地由其妻乙及長女丙繼承,該房屋為其子丁繼承。丁因向A銀行借款新臺幣(下同)300萬元,以其繼承之房屋設定抵押。經3年後,因丁積欠A債務未償,A就該房屋聲請法院拍賣,經拍賣後,該房屋之拍定人為戊。試問:該土地與房屋於拍賣後異其所有人之情形,是否存在法定地上權?

【提示】
系爭土地與房屋於拍賣後異其所有人之情形,是否存在法定地上權,端視是否符合民法第876條之規定,討論如下:

查設定抵押權時,土地及其土地上之建築物,「同屬於一人所有」,而僅以土地或僅以建築物為抵押者,於抵押物拍賣時,視為已有地上權之設定,其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者,得聲請法院以判決定之。設定抵押權時,土地及其土地上之建築物,同屬於一人所有,而以土地及建築物為抵押者,如經拍賣,其土地與建築物之拍定人各異時,適用前項之規定。民法第876條定有明文。

有疑問者係,若土地及其土地上之建築物非「同屬於一人所有」時,有無前開條文之適用,容有爭議。有認為為貫徹第876條避免拍定後建築物無從利用土地致拆除之結果,有害社會經濟發展之意旨,應類推適用第876條之規定。有認為若土地及其土地上之建築物非「同屬於一人所有」時,通常原均有約定利用權,當事人既然有約定及安排,法律無介入而成立法定地上權的必要。

管見以為應以後說為可採,實務見解亦同。最高法院98年度台上字第478號民事判決即認為依民法第876條第一項規定,基於物權法定主義精神,法定地上權必須合於法律之特別規定,始能成立。亦即須於設定抵押權時,土地及其土地上之建築物,同屬於一人所有,而僅以土地或僅以建築物為抵押者,於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人,或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人,而於拍賣異其所有人之情形時,如仍認有法定地上權存在,即逾該條項規定之範圍,且應無以相類事實為相同處理之法理,而適用民法第八百七十六條第一項規定之餘地。

本題,甲之土地及房屋,因甲死亡後由乙、丙繼承土地,並由丁繼承房屋,故丁向A借款設定抵押權時,土地與房屋並非同屬於一人,自無民法第876條第一項規定適用之餘地。蓋土地及其土地上之建築物非「同屬於一人所有」時,原土地及房屋所有人應有約定利用權,當事人既然有約定及安排,法律無介入而成立法定地上權的必要。當然丁以建築物設定抵押權者,於法院拍賣抵押物時,其抵押物存在所必要之權利得讓與者,應併付拍賣。但抵押權人對於該權利賣得之價金,無優先受清償之權。則應考量877-1條之適用,自不待言。

嚴選重點三 親屬與繼承混合題型

※主題:從高普考試題剖析命題熱門重點

※引言:有關於身分法的考題,近幾年流行整合題型的題目。尤其搭配認領、準正、收養等親屬編之章節內容,先考學生對於親屬間身分關係發生上的相關內容。再輔以繼承編的內容,考學生是否知悉繼承人之資格與遺產之比例計算。算是跨領域的題目,值得特別留意。

※內容方向:須同步熟悉親屬編與繼承編的相關內容,並交叉運用
甲女未婚生一子A,乙、丙為兄弟,乙已喪妻,有一女B,丙已喪妻,有一女C。乙經法院認可,收養A為養子。A於19歲時,得甲之同意與乙訂立終止收養之書面契約後,立即至戶政機關辦妥終止收養登記。2年後,A得甲之同意與丙訂立收養契約,並經法院認可。某日,乙、丙同行出遊,因事故而同時死亡。試問:乙、丙之遺產應由何人繼承?

【提示】
乙、丙之遺產應由何人繼承,說明如下:

按收養他人之子女為子女時,其收養者為養父或養母,被收養者為養子或養女。養子女與養父母及其親屬間之關係,除法律另有規定外,與婚生子女同。此有民法(以下同)第1072條第1項及第1077條第1項規定可查。本題甲女未婚一子A,乙、丙為兄弟,乙已喪妻,有一女B,丙已喪妻,有一女C。乙經法院認可,收養A為養子,乙A即為養父母與養子女,其關係與婚生子女同。

又養父母與養子女之關係,得由雙方合意終止之。但應以書面為之。且養子女為滿七歲以上之未成年人者,其終止收養關係,除了應得收養終止後為其法定代理人之人之同意外,並應向法院聲請認可。且終止收養自法院認可裁定確定時始發生效力。此有第1080條可考。本題,A19歲,仍屬滿七歲之未成年人,其終止收養契約,依上所述,除了得收養終止後為其法定代理人之人即甲之同意,並應向法院聲請認可,該終止收養契約始於法院裁定確定時生效。而本題19歲之A,未得法院認可所為之終止收養契約,自不生效力。A與乙之收養關係仍存在,關係與婚生子女同,A與本生父母甲之關係仍停止中。

又,除夫妻共同收養外,一人不得同時為二人之養子女。若有違反,則收養契約無效,此有第1075條及第1079條之4規定可稽。乙A之收養關係尚存續,已如前述,則A若欲被丙收養,自應先合法終止前收養關係,否則後收養,即因違反第1075條規定,無效。

再者,本應無效之收養契約,因法院未查明,誤為認可,該收養效力為何,學者間有不同意見,說明如下:

有效說:認為法院之認可屬於國家公權力之行使,應予以尊重,故若第三人或當事人未提起確認無效之訴或法院依照職權廢棄認可以前,收養仍為有效。而在收養無效經法院判決確定後,始溯及於收養行為時無效。
無效說:認為所謂之無效,是自始、當然、確定不生效力。不因為法院之認可而成為有效。且不應由人民自行花費勞力、時間、費用來補救法院錯誤之認可。管見從之。

本題,A丙之收養契約,無效,已如上述,且不因法院之認可而有不同。故A乙之收養關係仍存續,A丙間不生擬制之父母子女關係。
末查民法第1138條規定,遺產繼承人,除配偶外,依直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母之次序定之。又依同法第1141條規定,同一順序之繼承人有數人時,按人數平均繼承。但法律另有規定者,不在此限。依前開規定,分別敘述乙丙之繼承人為何人及其應繼分之比例:

乙之繼承人:因乙A之收養關係尚未合法終止,A仍為乙之養子女,依法仍有繼承權,與B圖為繼承人,分得應繼分各二分之一。
丙之繼承人:C。蓋丙A間之收養行為無效,故依法由C繼承丙全部遺產。

嚴選重點四 釋字第771號解釋


※主題:最新實務見解

※引言:繼承回復請求權之爭議十分多,尤其過去實務固定見解,引來學者很多批評。如今,釋字771號解釋對於繼承回復請求權雖因時效完成而消滅,真正繼承人仍不喪失其繼承權、繼承回復請求權因時效完成而消滅後,真正繼承人仍得基於其因繼承權而取得之財產權,向表見繼承人主張物上請求權等權利以及真正繼承人於此情形主張物上請求權時,無釋字第107號及第164號解釋之適用等內容,做了定調之解釋,亦為考題重點。

※內容方向:須知悉民法第1146條之相關爭議及釋字第771號解釋內容。

一、時效完成之效果為抗辯權發生或請求權消滅?
民法第144條第1項規定:「時效完成後,債務人得拒絕給付。」本條立法理由載明:「謹按時效完成後,債務人得為拒絕給付,此屬當然之事。至加於權利人之限制,則僅使喪失其請求權耳,而其權利之自身,固依然存在也。」最高法院29年渝上字第1195號判例要旨因而稱:「民法第144條第1項規定時效完成後,債務人得拒絕給付,是消滅時效完成之效力,不過發生拒絕給付之抗辯權,並非使請求權當然消滅,債務人若不行使其抗辯權,法院自不得以消滅時效業已完成,即認請求權已歸消滅。」足見實務見解係採「抗辯權發生主義」。此亦有最高法院85年台上字第389號判例要旨「按消滅時效完成,僅債務人取得拒絕履行之抗辯權,得執以拒絕給付而已,其原有之法律關係並不因而消滅。」可資參照。

二、繼承回復請求權因時效完成,真正繼承人之繼承權是否連同回復請求權全部喪失,且其喪失之繼承權,由表見繼承人取得之?

肯定說
最高法院40年台上字第730號判例「繼承回復請求權,原係包括請求確認繼承人資格,及回復繼承標的之一切權利,此項請求權如因時效完成而消滅,其原有繼承權即已全部喪失,自應由表見繼承人取得其繼承權。」、司法院37年院解字第3997號解釋「自命為繼承人之人,於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者,其與繼承權被侵害人之關係,即與正當繼承人無異。被繼承人財產上之權利,應認為繼承開始時,已為該自命為繼承人之人所承受,如因繼承權被侵害人出而爭執,對之提起確認所有權存在之訴,自不得謂為無理由。」

否定說
107年12月14釋字第771號解釋宣告前開實務見解違憲,並認為【最高法院40年台上字第730號民事判例:「繼承回復請求權,……如因時效完成而消滅,其原有繼承權即已全部喪失,自應由表見繼承人取得其繼承權。」有關真正繼承人之「原有繼承權即已全部喪失,自應由表見繼承人取得其繼承權」部分,及本院37年院解字第3997號解釋:「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者,其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異,被繼承人財產上之權利,應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受。……」

關於被繼承人財產上之權利由自命為繼承人之人承受部分,均與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違,於此範圍內,應自本解釋公布之日起,不再援用。】、釋字771號解釋理由書並稱【請求權時效完成後,在我國民法僅具有抗辯發生之效果。是民法第1146條第2項有關繼承回復請求權於時效完成後,亦僅使回復義務人得據以抗辯,至繼承權之自身則依然存在(民法第144條規定立法理由參照)。

民法第1148條第1項本文規定:「繼承人自繼承開始時,除本法另有規定外,承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」惟依系爭判例意旨,繼承回復請求權因時效完成,並經表見繼承人抗辯後,真正繼承人將同時喪失其原有繼承權之全部,而由表見繼承人取得其繼承權,則真正繼承人亦將同時喪失其就已承受之繼承財產原得行使之一切權利(包括民法第767條所定之物上請求權)。

按繼承回復請求權制度之目的係在賦予真正繼承人一特殊地位,使其得完整與快速排除表見繼承人對於繼承財產之侵害,真正繼承人之繼承回復請求權縱使罹於時效並經表見繼承人抗辯,真正繼承人雖喪失其基於該請求權所享有之特殊地位,但不因此喪失其法定繼承人地位及已當然承受之繼承財產,而仍得依民法相關規定(如民法第767條)排除侵害並請求返還,始符本院釋字第437號解釋所示「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利」及憲法第15條保障人民財產權之意旨。】

三、真正繼承人得否行使繼承回復請求權以外之權利?

法條競合說:
此說主張民法第1146條為民法第767條之特別規定,故繼承人繼承權受侵害時,法律上僅有民法第1146條之規定可資主張,並不生民法第767條之權利。若繼承回復請求權罹於消滅時效後,繼承人對於現占有人也不得基於民法第767條規定為所有權之回復。
依照前開最高法院判例,繼承回復請求權,原係包括請求確認繼承人資格,及回復繼承標的之一切權利,此項請求權如因時效完成而消滅,繼承權被侵害人原有繼承權即已全部喪失,自應由表見繼承人取得其繼承權之,則該繼承權被侵害人自無再本於物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的之餘地。

請求權相互影響說:
此說以為真正繼承人繼承權受侵害時,同時構成所有權之侵害,真正繼承人仍享有所有物返還請求權,惟民法第1146條繼承回復請求權仍屬特別請求權,故兩者同時並存時,應以繼承回復請求權優先適用。因此,若民法1146條罹於時效後,繼承人若再主張民法第767條,則相對人仍可援引民法第1146條之時效抗辯以對抗之。

自由競合說(通說):
司法院大法官釋字第437號解釋理由書謂:「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。」
有鑑於繼承回復請求權乃特別保護方便真正繼承人而設,而其消滅時效期間卻比一般時效期間短,若認為民法第1146條規定為767條之特別規定,無疑是懲罰繼承人而無法貫徹保護繼承人之目的。

被繼承人除了有積極財產,可能同時負有債務,若繼承回復請求權時效消滅,繼承人也無法依照民法第767條規定要求返還,將使得繼承人仍具有繼承人身分,必須承擔債務,但卻有無法享受權利。反之,自命繼承人享受遺產權利,卻毋庸負擔債務,不公平甚為明顯,且非貫徹保護繼承人之目的。
釋字771號解釋採此說,認為「繼承回復請求權與個別物上請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。繼承回復請求權於時效完成後,真正繼承人不因此喪失其已合法取得之繼承權;其繼承財產如受侵害,真正繼承人仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還。」