高普考戶政民法總則、親屬與繼承編(含概要)考試準備方法重點總複習

2020/03/16
高普考戶政民法總則、親屬與繼承編(含概要)考試準備方法重點總複習
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【民法總則、親屬與繼承編(含概要)】(108高普考考前重點整理)

壹、死亡宣告與輔助宣告

一、死亡宣告之要件

須已失蹤:
失蹤,乃自然人離去其最後之住所或居所,而陷於生死不明之狀態。

失蹤狀態須繼續達法定期間:
依民法第8條規定,失蹤期間有普通期間與特別期間之分:普通期間:一般人失蹤滿七年後得為死亡宣告(第1項)。特別期間:失蹤人為八十歲以上者,得於失蹤滿三年後為死亡宣告(第2項),此兩項期間,均自最後音信日起算。遭遇特別災難者,得於特別災難終了滿一年後為死亡宣告(第3項),此項期間,自特別災難終了之日起算。所謂特別災難,係指出於自然或外在的不可抗力,而對於失蹤人屬於無可避免者,始足當之,例如戰爭、海難、火災及地震等。

須有利害關係人或檢察官之聲請:
所謂利害關係人,係指對於死亡宣告在法律上有利害關係之人而言,例如失蹤人之配偶、繼承人、債權人、國庫(第1185條)等就死亡宣告有身分或財產上利害關係之人。

須為公示催告

二、死亡宣告之效力

死亡及其時期之推定

死亡之推定:
民法第9條第1項規定:「受死亡宣告者…推定其為死亡。」即屬「推定」(推定死亡),而非「視為死亡」(擬制主義),則自許利害關係人提出反證,證明被宣告者實際上並未死亡;有反證時,不待撤銷死亡宣告,即可推翻死亡宣告之效力。

死亡時期之推定:
民法第9條第1、2項規定:「受死亡宣告者,以判決內所確定死亡之時,推定其為死亡。前項死亡之時,應為前條各項所定期間最後日終止之時。」準此規定,法院於判決內所確定死亡之時,應依第8條,視失蹤人為一般人、八十歲以上或係遭遇特別災難者,而以七年、三年、一年最後日終止之時為其死亡時。例如某甲於80年7月1日失蹤,其法定失蹤期間為七年,故法院於判決內所確定死亡之時,為87年7月1日下午12時,並推定甲死亡。

死亡宣告效力之範圍
死亡宣告之效力,僅在於結束失蹤人失蹤前,以其住所為中心之法律關係,而不在剝奪失蹤人之權利能力。因此,受死亡宣告者如事實上已死亡時,其權利能力當然歸於消滅;惟實際上尚生存時,則其權利能力仍然存在,行為能力及侵權能力亦不受影響,即其所為之法律行為(包括侵權行為),不受死亡宣告之影響。

失蹤人生還歸來後之法律關係
受死亡宣告後,失蹤人生還歸來時,死亡宣告並不當然失效,失蹤人生還後所為之法律行為固不受死亡宣告之影響,但過去因死亡宣告而結束之法律關係,則非聲請法院撤銷死亡宣告,不能恢復。詳言之:

死亡宣告未經撤銷前,過去結束之法律關係不能復活,但生還時所為之法律行為仍屬有效。

死亡宣告經撤銷後,依家事事件法第163條規定:「撤銷或變更宣告死亡裁定之裁定,不問對於何人均有效力。但裁定確定前之善意行為,不受影響。因宣告死亡取得財產者,如因前項裁定失其權利,僅於現受利益之限度內,負歸還財產之責。」準此規定可知,死亡宣告經撤銷後,原則上不問對於何人均有效力,且得以溯及既往,但有二種例外:
撤銷死亡宣告裁定前之善意行為不受影響
例如,生存配偶業已再婚時,則其前、後婚之效力為(學者通說):

後婚雙方當事人均屬善意時,則前婚即因生存配偶之再婚而消滅(後婚有效)。

後婚當事人中如有一方為惡意,則縱使另一方為善意,前婚即時復活而有效,後婚為重婚,應屬無效(第988條第3款),且生還之配偶對於前婚,得請求離婚(第1052條第1項第1款)。
因死亡宣告而取得財產者,其所為之善意處分行為仍屬有效,不受影響。但如因撤銷死亡宣告而喪失其權利者,僅於現受利益限度內,負返還責任,以維護交易安全。

三、輔助宣告

輔助宣告之對象
輔助宣告之效力主要在於受宣告之人在從事某些重要法律行為時須準用限制行為能力人之規定(第15 條之2),故其適用之對象為成年人與未成年人已結婚者;至於未成年人且未結婚者,因僅有限制行為能力或無行為能力,無受輔助宣告之實益,故不適用輔助宣告之規定。

輔助宣告之效力

為保護受輔助宣告者之權益及維護交易安全,受輔助宣告之人為重要法律行為時,應得輔助人之允許,並準用限制行為能力人之規定(第15條之2第1項)。
受輔助宣告之人並不因受輔助宣告而喪失行為能力,詳言之,受輔助宣告之人於為本條第1項前六款及第7款所指定之其他行為以外之法律行為時,仍有完全行為能力,僅其為第1項所列之法律行為時,應得輔助人之同意,並準用限制行為能力人之規定而已,不得謂受輔助宣告之人為限制行為能力人。
受輔助宣告之人未經輔助人之允許而為第1項所列之法律行為時,依本條第2項規定,準用第78條至第83條之相關規定。詳言之,受輔助宣告之人所為之法律行為,除係純獲法律上利益,或依其年齡及身分、日常生活所必需者,或用詐術使人信其為精神狀態正常之人或已得輔助人之允許(第83條)外,其所為之單獨行為,無效(第78條),契約行為則為效力未定(第79條)。

受輔助宣告之人應置輔助人
受輔助宣告之人,應置輔助人(第1113條之1第1項)。惟輔助人並非受輔助宣告之人之法定代理人,應予注意。

貳、代理

一、與代理相類似之制度

代理人與使者
代理人與使者之不同,在於代理人係「自為」意思表示;使者則在「傳達」他人已決定之意思表示,其性質為傳達機關或表示機關,亦即為本人之使用人或執行人。其區別之實益有三:

代理人得為限制行為能力人(第104條);使者有無行為能力,並非所問。

代理人之意思表示有瑕疵時,其事實之有無,原則上依代理人決之(第105條)。使者係傳達他人之意思表示,有無瑕疵等情事,應就表意人決之;意思表示因傳達人傳達不實,表意人得依第88條規定撤銷(第89條)。

身分行為原則不可代理,但可藉使者傳達其意思表示。

代理人與代表
代理,乃代理人於代理權限內,以本人名義所為或所受之意思表示,直接對本人發生效力之行為(第103條)。代表,為法人之必要機關,由於法人為一抽象之組織體,組織本身不能為法律行為,故須由自然人,即法人之代表代為法律行為,而董事即為法人之代表(第27條第2項)。二者之主要區別有三:

代理人與本人為二個人格關係,代理人係自為意思表示,代理行為並非本人之行為,僅其效力歸屬於本人而已。代表為法人之機關,其與法人為一個人格關係,代表之行為就是法人之行為,無所謂效力歸屬之問題。

代理行為之範圍限於法律行為(包括準法律行為)。代表於執行職務時之際所為之行為,不論為法律行為、事實行為或侵權行為,均為法人之行為。

代表主要存在於法人組織中;代理則可以存在於自然人與法人之中。

二、意定代理權之授與

代理權授與行為之性質
代理權之授與係本人之單獨行為(有相對人之單獨行為)。代理權因本人一方之意思表示而發生,授權行為於相對人了解(對話)或達到相對人(非對話)時發生效力,代理人若不願代理,應解為代理人拋棄其代理權。

本人及代理人之能力

本人之能力:
本人為無行為能力人:
本人為無行為能力人者,其授權行為無效(第75條)。代理人基此無效之代理權所為之代理行為,亦屬無權代理(第170條第1項),須經本人之法定代理人之承認,始生效力(第76條)。
本人為限制行為能力人:
限制行為能力人未得法定代理人之允許所為之授權行為原則無效(第78條)。惟倘限制行為能力人自為法律行為而有效者,則授權他人代理該法律行為時,其授權行為亦應解為有效。簡言之,應依授權之目的以決定授權行為之效力。

代理人之能力:
代理人為無行為能力人:
代理人為無行為能力人者,因其無受領能力,故本人之授權行為無效(第75條)。又學者通說認為,代理人為代理行為時須自為意思表示,故須有意思能力,未滿七歲或受監護宣告之人,均不得為代理人,其所為之代理行為,應屬無效之法律行為。
代理人為限制行為能力人:
代理人所為或所受意思表示之效力,不因其為限制行為能力人而受影響(第104條)。按代理權之授與,僅係賦予代理人一種得以本人名義為法律行為之資格或地位,由於代理行為之效力直接歸屬於本人,代理人並不因此享有或負擔其所為代理行為之權利或義務,故對於限制行為能力人亦得為有效代理權之授與,且限制行為能力人不須經法定代理人之允許,即得代理本人為法律行為。

代理權授與行為之獨立性(基本法律關係與代理權之授與)
基本關係因契約行為而發生,主要在規律本人與代理人間之法律關係(對內效力)。代理權則因授權行為(單獨行為)而發生,主要在規律本人與相對人間之法律關係(對外效力)。

代理權授與行為之無因性
代理權之授與,通常雖由其基本法律關係而發生,但學者通說認為,授權行為與基本法律關係各自獨立,基本法律關係縱為不成立、無效或被撤銷,授權行為仍為有效。採無因性說之目的,在於使相對人不必顧慮本人與代理人間之內部基本法律關係,有助於促進交易安全。
代理權授與行為之無因性,係指基本法律關係自始即有瑕疵,包括不成立、無效或被撤銷,而民法第108條第1項規定所謂「代理權之消滅,依其所由授與之法律關係定之」,則係指基本法律關係有效存在而嗣後消滅時,代理權亦隨同消滅而言,二者並不相同。例如甲僱用乙為店員,並授與代理權,半年後乙離職,僱傭關係終止,代理權自應隨同消滅。

參、結婚及夫妻剩餘財產分配請求權

一、結婚之實質要件

須有結婚能力(欠缺,婚姻無效)

須有結婚之合意(欠缺,婚姻無效)

須達法定結婚年齡(第980條)

未成年人結婚,應得法定代理人之同意(第981條)

須非禁婚親(第983條)(欠缺,婚姻無效)

須無監護關係(第984條)

須非重婚或同時與二人結婚(第985條)(欠缺,婚姻無效)

重婚或同時與二人以上結婚者,其婚姻無效。但重婚之雙方當事人因善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之兩願離婚登記或離婚確定判決而結婚者,不在此限(第988條第3款)。

於具備民法第988條第3 款但書規定之情形而重婚者,前婚姻自後婚姻有效成立之日起,視為消滅(第988條之1第1項)。

須非被詐欺或被脅迫(第997條)

須非在無意識或精神錯亂中結婚(第996條)

須非不能人道(第995條)

二、結婚之形式要件(欠缺,婚姻無效)

結婚之形式要件有三(第982條):

應以書面為之(屬於要式契約)。

須有二人以上證人之簽名。

應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。

三、法定財產制關係消滅及剩餘財產分配請求權

剩餘財產分配請求權
法定財產制關係消滅時,夫或妻現存之婚後財產,除因繼承、其他無償取得之財產或慰撫金外,扣除婚姻關係存續中所負債務後,如有剩餘,其雙方剩餘財產之差額應平均分配(第1030條之1第1項)。

法定財產制關係消滅之原因:
離婚及撤銷婚姻(第1058條)
改用其他夫妻財產制:
改用之情形,包括夫妻約定改用共同財產制或分別財產制,及因夫妻一方之請求而宣告改用分別財產制(特別法定財產制、第1010條)。
夫妻一方死亡(剩餘財產較多之一方死亡):
夫妻一方死亡時,其婚姻關係消滅,法定財產制關係亦同時消滅。惟第1030條之1第3項規定,剩餘財產分配請求權具有專屬性,不得繼承,故所謂夫妻一方死亡,解釋上僅指剩餘財產較多之一方死亡。此時,生存之配偶得先請求分配剩餘財產差額之半數,其餘半數,再以繼承人之地位與其他血親繼承人共同繼承(第1138條、第1144條)。若死亡者為剩餘財產較少之一方,則因剩餘財產分配請求權不得繼承,其繼承人不得向剩餘財產較多之他方請求分配,故無剩餘財產分配請求權適用之餘地。

剩餘財產之計算及分配:
關於夫妻間之贈與,是否屬於無償取得之財產?對此問題,學者間雖有不同見解,惟民法第1030條之1既未限制無償取得財產之範圍,且夫妻間之贈與較之於一般贈與,並無任何不同,故夫妻間之贈與應解為屬於無償取得之財產,實務見解亦同(105台上2290號判決)。

婚後財產之計算及追加

婚後財產之計算(第1030條之2)

婚後財產之追加(第1030條之3第1項)

剩餘財產分配請求權人之追償權(第1030條之3第2項)

剩餘財產分配請求權之性質及消滅時效
民法第1030條之1第3項規定:「第一項請求權,不得讓與或繼承。但已依契約承諾,或已起訴者,不在此限。」又剩餘財產分配請求權,自請求權人知有剩餘財產之差額時起,二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起,逾五年者亦同(同條第4項)。

肆、婚生子女之否認與非婚生子女之認領及準正

一、婚生子女之否認

民法第1063條第2項規定:「前項推定,夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者,得提起否認之訴。但子女於未成年時知悉者,仍得於成年後二年內為之。」應注意的是,提起否認之訴,必須該子女已受婚生推定為要件,否則無「否認」之必要。換言之,被推定為他人之婚生子女時,必須提起「否認子女之訴」,始能除去不真實之親子關係;惟未被推定為他人之婚生子女時,祇須提起「確認親子關係不存在之訴」,即得除去不真實之親子關係。

二、非婚生子女之認領

任意認領

任意認領之意義及性質:
民法第1065條第1項規定:「非婚生子女經生父認領者,視為婚生子女,其經生父撫育者,視為認領。」所謂認領,係指生父對於非婚生子女承認為其父而領為自己子女之行為。通說認為,認領係一種意思表示(單獨行為),無須得非婚生子女或其生母之同意。蓋認領不單以有自然血統連絡之事實為已足,尚須生父有領為自己子女之意思。

任意認領之方法:
認領得以默示為之,是為擬制認領,非婚生子女經生父撫育者,視為認領(第1065條第1項後段)。所謂撫育,不限於教養,亦不問生父曾否與生母同居,祇須有撫育之事實(例如支付撫育費用),即應視為認領。

任意認領之要件:
須有認領之意思(主觀要件):
通說認為,認領之性質為法律行為(無相對人之單獨行為),故生父須有認領之意思。
認領人須為非婚生子女之生父:
認領人祇須為非婚生子女之生父,縱令生父與生母依法不得結婚,亦得認領。惟生父死亡後,不僅生父無法任意認領,任何人亦均不得為之。
被認領人須為非婚生子女:
通說認為,為保護胎兒之利益,胎兒得為認領之對象。實務亦認為,與夫同居之妾所生之遺腹子女,應認為經生父撫育者同(21院375號)。
認領人與被認領人間須有真實血統連絡之關係:
血統上無父子女關係者,不得因認領而成為法律上之父子女,其認領為無效。被推定為他人婚生子女之非婚生子女,非經提起婚生否認之訴予以否定前,真實之生父亦不得認領,其認領亦屬無效(23上3473號判例)。

任意認領之否認:
非婚生子女或其生母,對於生父之認領,得否認之(第1066條)。認領之否認為形成權,其行使應向認領人為之,但無須舉證,認領經否認後,應由認領人提起確認父子女關係存在之訴,主張其為生父並舉證證明之。

強制認領

強制認領之意義:
強制認領,係指非婚生子女或其生母或其他法定代理人,對於應認領而不為認領之生父,向法院請求確認父子女關係之存在(確認之訴),並本此事實而創設法律上之親子關係。

強制認領之原因:
僅須有事實足認其為非婚生子女之生父者,非婚生子女或其生母或其他法定代理人,即得向生父提起認領之訴(第1067條)。

認領之訴之當事人:
認領之訴之原告,包括非婚生子女或其生母或其他法定代理人(第1067條第1項)。所謂其他法定代理人,例如未成年子女之監護人(第1091條)、受監護宣告之人之監護人(第1100條)等。
認領之訴之被告為生父;生父死亡後,得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者,得向社會福利主管機關為之(第1067條第2項)。

認領之效力

準婚生子女身分之取得:
非婚生子女經生父認領者,視為婚生子女(第1065條第1項)。所謂視為婚生子女,即取得與婚生子女相同之身分,因此其對於生父之權利義務,無論為任意認領或強制認領,均與婚生子女完全相同。

認領之溯及效力(第1069條)

三、非婚生子女之準正

準正之意義
準正,係指非婚生子女因生父與生母結婚而視為婚生子女(第1064條)。準正之對象須為非婚生子女,若已被推定為他人之婚生子女,除經婚生否認之訴判決確定而成為非婚生子女外,縱令生母與其夫離婚後再與生父結婚,該子女仍然無法與生父發生法律上之父子女關係。

準正之要件
須有血統上之父母子女關係:
非婚生子女須為生母自生父受胎而生,亦即非婚生子女須與父母雙方均有真實血統連絡之關係,始能因準正而視為婚生子女。若非婚生子女與父母之一方或雙方並無血統上之父母子女關係,縱令已為親子關係之戶籍登記,亦不生準正之效力。

須生父與生母合法結婚:
生父與生母之婚姻必須合法有效,婚姻若無效,自無準正之可能。故禁婚親間所生之非婚生子女,不因生父與生母之結婚而受準正,祇能因生父之認領而取得婚生子女之身分。

伍、收養

一、收養之要件

實質要件
須有收養之合意
收養者須長於被收養者一定之年齡(第1073條)
須非近親或輩分不相當親屬間之收養(第1073條之1):
所謂輩分「不相當」,包括同輩收養(如堂兄收養堂妹),及越輩收養(如叔父收養孫侄),至於舅收養甥女,則屬輩分相當。
有配偶者收養子女須與配偶共同為之(第1074條)
同時被收養之禁止(一人不得同時為二人之養子女、第1075條):
夫妻共同收養子女後,夫妻一方因離婚或配偶死亡而再婚時,除該養子女已與前配偶終止收養關係,或依民法第1080條之1規定聲請法院終止收養關係外,再婚之配偶不得再收養該子女為其養子女。
學者通說認為,基於未成年子女利益之維護,於收養關係存續期間,養父母不得再行「出養」。倘養父母欲出養時,必須先終止收養契約,再由子女之本生父母,以法定代理人之身分出養於第三人。

有配偶者被收養時,應得他方之同意(第1076條)

未成年人被收養時,『應』由法定代理人代理或『應』得其同意(第1076條之2)

應得被收養者父母之同意(第1076條之1第1項):
按父母之同意係基於父母子女身分關係之本質使然,此與第1076條之2規定有關法定代理人所為代為、代受意思表示或同意,係對於未成年人能力之補充,有所不同。因此,如未成年子女之父母離婚、父母之一方或雙方被停止親權時,法定代理人可能僅為父母之一方或監護人,此時法定代理人將子女出養,將影響未任法定代理人之父或母與該子女間之權利義務,故仍應經未任未成年子女權利義務之行使或負擔之父母之同意。至於成年子女出養時亦應得其父母之同意,自不待言。
所謂「事實上不能」,例如父母不詳、父母死亡、失蹤或無同意能力,但不包括停止親權等法律上不能之情形。
父母之同意,應作成書面並經公證,但已向法院聲請認可者,得以言詞向法院表示並記明筆錄代之(第1076條之1第2項)。惟該項同意,不得附條件或期限(同條第3項)。

形式要件
收養應以書面為之,並應聲請法院認可(第1079條第1項)。所謂認可,係指法院就收養之要件及目的審查後,裁定准否之謂。法院認可之審查標準有二:

要件審查(第1079條第2項)

目的審查:
未成年人被收養時之審查標準(第1079條之1)
成年人被收養時之審查標準(第1079條之2)

收養生效之時點
收養自法院認可裁定確定時,溯及於收養契約成立時發生效力。但第三人已取得之權利,不受影響(第1079條之3)。

二、收養之效力(完全收養制)

養子女與養親方之關係

養子女與養父母之關係:
發生婚生親子關係(第1077條第1項)
養子女之從姓(第1078條)
親權(養子女為未成年者,由養父母行使親權)
扶養義務(第1114條)
繼承權(第1138條)。

養子女與養父母「親屬間」之關係:
收養關係有效成立後,養子女取得收養者婚生子女之地位與身分,因此養子女與養父母之親屬間,亦應發生相對應之親屬關係(第1077條第1項)。

養子女之「直系血親卑親屬」與「養父母及其親屬間」之關係:
養子女於收養認可時已有直系血親卑親屬者,收養之效力僅及於其未成年且未結婚之直系血親卑親屬。但收養認可前,其已成年或已結婚之直系血親卑親屬表示同意者,不在此限(第1077條第4項)。

養子女與本親方之關係
自然血親關係仍存在(釋字第28號解釋)
法律上之權利義務,於收養關係存續中處於停止狀態:
養子女與本生父母及其親屬間之法律關係,於收養關係存續中原則上處於停止狀態(第1077條第2項本文)。惟有二種例外情形:
夫妻之一方收養他方之子女時,他方與其子女間之權利義務關係並不因收養而受影響(第1077條第2項但書)。
收養者收養子女後,與養子女之本生「父」或「母」結婚時,養子女回復與本生父或母及其親屬間之權利義務。但第三人已取得之權利,不受影響(第1077條第3項)。

三、收養之終止及其效力

兩願終止收養
須雙方當事人有終止收養之合意(第1080條第1項)
須有終止收養之能力:
養子女未滿七歲者,其終止收養關係之意思表示,由收養終止後為其法定代理人之人代為之(第1080條第5項)。養子女為滿七歲以上之未成年人者,其終止收養關係,應得收養終止後為其法定代理人之人之同意(第1080條第6項)。

養子女為未成年人者,應向法院聲請認可(第1080條第2項後段):
養子女為未成年人者,應向法院聲請認可,且自法院認可裁定確定時,始發生兩願終止收養之效力(第1080條第4項)。至於養子女為成年人者,則兩願終止收養於契約成立時原則上即同時生效,惟仍應以書面為之。

養父母應共同終止收養:
夫妻共同收養子女者,其兩願終止收養原則上亦應共同為之。但夫妻之一方不能為意思表示或生死不明已逾三年,夫妻之一方於收養後死亡,夫妻離婚者,他方得單獨終止收養(第1080條第7項),惟單獨終止收養之效力不及於他方(第1080條第8項)。

應以書面為之(形式要件、第1080條第2項前段)

當事人一方死亡與養父母死亡後之終止收養

當事人一方死亡:
通說認為,養父母或養子女一方死亡時,直接存在於當事人間之婚生親子關係固然消滅,但收養關係之效力(即養子女與養父母及其親屬間之法定血親關係與權利義務關係)仍繼續存在,養子女原則上不得再為他人收養,但養父母均死亡後,養子女得依民法第1080條之1規定,聲請法院許可終止收養關係,是為例外。

養父母死亡後之終止收養(第1080條之1):
養父母死亡後,養子女得聲請法院許可終止收養(第1項),惟法院認為終止收養顯失公平者,得不許可之(第4項)。所謂養父母死亡,於夫妻共同收養時,須養父母均已死亡;或養父母一方與養子女單獨終止收養關係後,另一方死亡時;或養父母離婚,而養父母一方與養子女單獨終止收養關係後,另一方死亡時,始得聲請。
養子女未滿七歲者,由收養終止後為其法定代理人之人向法院聲請許可(第2項)。養子女為滿七歲以上之未成年人者,其終止收養之聲請,應得收養終止後為其法定代理人之人之同意(第3項)。

裁判終止收養(第1081條)

陸、代位繼承

一、代位繼承之性質

有關代位繼承之性質,學說上有代位權說(代位繼承說)及固有權說(本位繼承說)。通說採固有權說。此說認為,代位繼承權係代位繼承人本於其自己固有之權利,而直接繼承被繼承人之財產,僅於繼承順序上代襲被代位繼承人之地位而已。

二、代位繼承之要件

須被繼承人之親等較近之直系血親卑親屬中一人或數人,於繼承開始前死亡或喪失繼承權
代位繼承之事由,僅限於死亡或喪失繼承權。所謂死亡,包括死亡宣告在內;喪失繼承權則指民法第1145條規定之情形。至於拋棄繼承,則非代位繼承之原因(參閱第1176條第1項)。另代位繼承之事由,現行法規定為「繼承開始前死亡或喪失繼承權」,惟若被代位人於繼承開始時死亡(即同時死亡),及繼承開始後始發生喪失繼承權之情事,通說認為亦有代位繼承之適用。因此,代位繼承之事由應有三:繼承開始前死亡。繼承開始時死亡(同時死亡)。喪失繼承權(不論發生於繼承開始前或開始後)。

被代位繼承人(繼承人)須為被繼承人之直系血親卑親屬
民法第1140條規定,被代位繼承人為「第1138條所定第一順序之繼承人」,即限於被繼承人之直系血親卑親屬始能為被代位繼承人。又實務及通說認為,養子女既為被繼承人之直系血親卑親屬,自得為被代位繼承人(釋字第57號、第70號解釋)。

代位繼承人須為被代位繼承人之直系血親卑親屬

代位繼承人須為被繼承人之直系血親卑親屬
按代位繼承權之性質既採固有權說,則代位繼承人亦須為被繼承人之直系血親卑親屬,始有代位繼承權。準此,養子女於被收養後所出生或收養之直系血親卑親屬,固有代位繼承權,惟其被收養前,已出生或收養之直系血親卑親屬是否亦有代位繼承權,則須視該子女與養父母之間是否發生直系血親關係而定。

柒、繼承權之喪失

一、繼承權喪失之意義

所謂繼承權喪失,係指繼承人對於被繼承人或其他應繼承人有重大違法或不道德之行為,或就有關繼承之遺囑有詐偽行為時,依法剝奪其繼承資格,使其喪失繼承人之地位。

二、繼承權喪失之原因

當然失權
當然失權,係指一旦發生該法定事由,無待被繼承人之表示或法院判決,當然喪失繼承權。當然失權以得否經被繼承人事後宥恕而使其繼承權不喪失,可再分為絕對失權及相對失權。

絕對失權:
所謂絕對失權,係指一旦發生該事由,無須被繼承人表示,亦不問被繼承人是否宥恕,即當然、絕對的喪失繼承權。民法第1145條第1項第1款規定,故意致被繼承人或應繼承人於死,或雖未致死,因而受刑之宣告者,為絕對喪失繼承權之原因。玆分述其要件如下:
須為繼承人本人之行為。此外,教唆或幫助殺人、加工自殺(刑法第275條),均屬之。
須有殺害被繼承人或應繼承人之故意。如僅出於輕(重)傷害故意而致被害人於死,或過失致死,則不屬之。又被害人須已死亡,或雖未死亡而行為人已受刑之宣告判決確定。
所謂應繼承人,係指先順序或同順序之其他繼承人。蓋殺害該繼承人,不但使繼承順序及應繼分發生變動,造成繼承秩序之混亂,且嚴重違背道義,故不論其有無謀奪遺產之意圖
,均應喪失繼承權。

相對失權:
所謂相對失權,係指一旦發生該事由,無須被繼承人表示,即當然喪失其繼承權,但如經被繼承人事後宥恕者,則例外不喪失(第1145條第2項)。相對失權之事由有二:
對被繼承人之遺囑行為有不正行為:
以詐欺或脅迫使(或妨害)被繼承人為關於繼承之遺囑,或使(或妨害)其撤回或變更之者(第1項第2款、第3款)。
對遺囑本身之不正行為:
偽造、變更、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑(第1145條第1項第4款)。

表示失權

表示失權,係指雖有該事由發生,但不當然喪失繼承權,須經被繼承人表示不得繼承後,始喪失繼承權。民法第1145條第1項第5款規定:「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事,經被繼承人表示其不得繼承者。」即為表示失權之事由。

實務認為,所謂對於被繼承人有重大之虐待情事,係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言,不以積極行為為限,更包括消極行為在內。凡對於被繼承人施加毆打,或對之負有扶養義務而惡意不扶養者,固均屬之,即被繼承人父母終年臥病在床,繼承人無不能探視之正當理由,而至被繼承人死亡為止,始終不予探視者,衡諸我國重視孝道固有倫理,足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節,亦應認有重大虐待之行為(74台上1870號判例)。