司法官/律師|法律新訊即時報|王為|走音不能當街頭藝人嗎? ─評北高行政法院108訴字179判決

2020/01/17
司法官/律師|法律新訊即時報|王為|走音不能當街頭藝人嗎? ─評北高行政法院108訴字179判決
憲法就職業自由缺乏明文規定之情形下,學理通說及釋憲實務上大多經由對工作與經濟生活或人格發展的高度依存本質的詮釋,將人民得從事工作及選擇職業的自由概念,透過解釋的方式,納入憲法第15條所明定工作權……

走音不能當街頭藝人嗎?

─評臺北高等行政法院108年度訴字第179號判決

撰文/王為

.輔仁大學法律研究所公法組
.智庫研究員

 

鄭惠文女士以「流浪浮雲樂團」名義,報名參與臺北市政府文化局「107年臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可」在「表演藝術類A(音樂類)」的審議,申請發給街頭藝人活動許可。該樂團先於107519日依指示現場表演接受審議,經臺北市政府文化局組成審議委員會審議結果,判定不予通過,臺北市政府文化局便於10767日以審議委員會審議所列「歌唱、演奏技巧需再純熟;建議不依賴伴唱設備,獨力呈現完整演出;注意表演歌唱或演奏之音準」等理由,以「處分一」否准系爭申請。

該樂團成員提出申復,經臺北市政府文化局於107820日以「處分二」撤銷「處分一」,並表示將另行通知該樂團參加複審。之後該樂團依臺北市政府文化局通知再至現場表演接受複審審議,臺北市政府文化局審議委員會複審結果仍判定不予通過,經臺北市政府文化局於10796日以原處分通知系爭樂團,因「歌唱、演奏技巧需再純熟;女主唱音準需再加強;人聲與鍵盤節拍默契搭配待加強」等理由,決議不核發街頭藝人活動許可。樂團成員中的鄭惠文女士對原處分不服,循序提起行政訴訟。本次案例值得分析的原因在於行政院法法院於審判案件中,明白導入是否合憲或合法的論述做為前提,並且指出本案原處分係依據違法法令所做成,其征點涉及憲法與行政法,以下就本案爭點、裁判結果與其他相關分析,說明如下:

 

一、本案涉及之爭點

()原處分依據街頭藝人許可辦法規定,就有意在臺北市街頭從事藝文活動為業者,須先經其就預定從事的藝文活動表演進行審議,審議合格取得街頭藝人許可證者,方有被告認定的資格、能力,而得以在臺北市轄區所指定的公共空間內,從事街頭藝人職業活動,並為街頭藝文活動的展演發表,此等規定與原處分,是否均過度限制人民職業自由,並屬於針對言論內容的事前審查,而不法侵害原告職業自由、言論自由而違憲?

 ()若前開問題為否定者,原處分否准系爭申請不發給臺北市街頭藝人展演許可,是否適法有據?

 

二、本案裁判重點內容

()臺北市政府與臺北市政府文化局發布有關街頭藝人必須先經審議取得證照才能從業的自治規則,限制人民選擇從事街頭藝人為職業的自由,違反法律保留原則、比例原則,且對藝術表演言論進行內容的事前審查,又未提供立即司法救濟機會,應屬違憲,原處分依據該等違憲的自治規則,不准鄭惠文女士在臺北市以街頭藝人為業,應屬違法。

 ()臺北市政府文化局依據違憲的自治規則,要求有意從事街頭藝人職業的原告,事前接受審議通過才能執業,且被告審議委員會對系爭樂團預定表演的藝術言論內容進行事前審查後,以原處分否准系爭樂團的申請,不法侵害鄭惠文女士選擇職業自由、言論自由與藝術自由,應予撤銷。

 

三、本案評析

()本案涉及基本權與違憲審查

1.職業自由的保障及其限制

(1)在我國憲法就「職業自由」缺乏明文規定之情形下,學理通說及釋憲實務上大多經由對「工作」與「經濟生活」或「人格發展」的高度依存本質的詮釋,將人民得從事工作及選擇職業的自由概念,透過解釋的方式,納入憲法第15條所明定工作權保障的射程範圍之內 [1]。然而,基本權的行使難免與公益甚或是他人的基本權利產生對立緊張關係,學理見解及釋憲實務上,透過對憲法第23條比例原則條款的詮釋,引進德國聯邦憲法法院「藥房判決」的三階理論,就國家對人民職業自由所為的限制,設有以下寬嚴不同的容許標準或層次 [2]

A.人民職業選擇自由之客觀要件限制:如國家就特定職業設定客觀的許可要件,而實質阻絕個人透過努力選擇並從事該項職業的空間時,則國家需基於特別重要的公共利益之保護目的,始得為之。(如釋字第711號解釋等)

B.人民職業選擇自由之主觀要件限制:如國家就特定職業的選擇限制與個人本身所應具備之專業能力或資格予以連結,且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者,例如知識、學位、體能等,則需符合重要公共利益,始得為之。(如釋字第749號解釋等)

C.人民執行職業自由之限制:關於從事工作之方法、時間、地點、內容等執行職業自由,立法者為追求一般公共利益,非不得予以適當之限制 [3]。(如釋字第714號解釋等)

(2)本案中,北高行認為:相關規範非純粹針對街頭藝人職業執行在地點、時間、方式等行為層面上的管制,而是對有意從事街頭藝人職業者,附加主觀條件的限制,進一步來說,在特定公共空間開放前,須先通過被告所設審議考核檢定及格,才具備有從業的條件,經核已屬對臺北市轄區內有意從事街頭藝人職業者,在「選擇職業」自由上的限制;並認為相關規定,即使通過法律保留原則的檢驗,惟對人民選擇職業自由的限制,也逾越必要的程度而違反比例原則。

2.言論自由的保障及其限制

(1)釋字第509號解釋認為,憲法第11條保障人民之言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利,形成公意,促進各種合理的政治及社會活動之功能,乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制,國家應給予最大限度之保障。

(2)本案中,北高行認為縱使即使具商業上意見表達性質而屬商業言論之情形,就該等言論內容進行事前審查,仍屬言論自由的重大干預,依釋字第744號解釋之意旨而應採嚴格審查標準,而原依釋字第734號解釋意旨,在不妨礙其通常使用方式的範圍內,亦得為言論表達及意見溝通的人行道、廣場及公園綠地等屬傳統公共場域的地點,人民所從事具有商業性格(以獲取任意性報酬為目的)的藝術表意言論,如主管機關就此進行內容取向的事前審查制,更難認是為避免人民人身重大法益遭受直接、立即及難以回復之危害的必要,兩者間並無直接及絕對的必要關聯,又未賦予人民獲立即司法救濟之機會者,應屬違憲。

(3)然而須特別說明的是,事前審查是否必然違憲部分,則有疑義,過去大法官於釋字第414號解釋針對藥事法等法規就藥物廣告應先經核准等規定應先經過核准部分,給予合憲宣告,並且似乎引進所謂雙階理論作為論述依據,即依其性質之不同,該保護範疇及限制之準則。以公意形成、真理發現或信仰表達作為判斷,商業言論因與公意形成、真理發現或信仰表達關聯較低,故尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。

(4)另外釋字第756號解釋則進一步說明事前審查必然違憲的例外,該號解釋指出為達成監獄行刑與管理之目的,監獄對受刑人言論之事前審查,雖非原則上違憲,然基於事前審查對言論自由之嚴重限制與干擾,其限制之目的仍須為重要公益,且手段與目的間應有實質關聯。暫不論結果如何,在監獄管理之目的,竟然能使對於言論干預最為嚴重的事前審查退縮,從嚴格審查退縮至中度審查,實在令人費解。

 ()行政法院可以行使違憲審查權?

1.法官依法審判的「法」須為合憲的法,並且法官應依據憲法審判

(1)依據憲法第80條規定,法官依據法律獨立審判。憲法之效力既高於法律,法官有優先遵守之義務,因此法官於個案審判中,應對所擬適用之法律為合乎憲法意旨之解釋,以期法律之適用能符合整體憲法基本價值,並得進而審查該法律之合憲性,一旦形成該法律違憲之確信,應依釋字第371號、第572號、第590號解釋意旨,聲請大法官解釋。

(2)本案判決中,北高認為對人民選擇職業自由、言論自由及藝術自由的限制,仍逾越必要的程度而違反比例原則,應屬無效,以先針對本案所適用之法令違合憲行審查,並且依據憲法精神做出裁判,本案判決除論論證嚴謹,並且完美展現何護憲法審判高度,令人驚豔。

2.行政法院法官具有違憲審查權,但不具有違憲宣告權

(1)本案北高行於判決中指出是否法官於審判中得否附帶審查自治規則部分有進一步說明,釋字第216號解釋認為,法官依據法律獨立審判,不受任何干涉,憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令,法官於審判案件時,固可予以引用,但仍得依據法律,表示適當之不同見解,並不受其拘束。

(2)法院審查自治規則是否牴觸憲法或法律時,所得表明適當見解,亦包括得就該自治規則因牴觸憲法或法律,依憲法第172條、地方制度法第30條第2項規定,在個案實體行政法律關係上,是否已無效而不發生拘束個案法律關係當事人效力的適當見解,且該自治規則是否違法與無效的認定,只是作為系爭申請有無理由、原處分是否違法的理由依據說明,本件行政訴訟程序標的並非該等自治規則,本判決也未在主文中對自治規則效力問題作任何個案性或對世性的宣示,並沒有超過個案附帶審查行政命令的司法審查權限範圍,也沒有逾越行政訴訟法對行政訴訟種類的框架限制,逕而宣示自治規則無效的問題。由是可知,行政法院法官具有違憲審查權,但不具有違憲宣告權,其違憲宣告權僅有司法院大法官獨佔之。


[1]許志雄,職業規制與保留的違憲審查(上),法學新論,第19期,20102月,頁9以下。

[2]劉建宏,工作權,收錄於:基本人權保障與行政救濟途徑,元照出版,20079月,頁8以下。

[3]釋字第778號解釋理由書第4段。

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