2009.01.03
監聽到「案外案」-另案監聽及其證據能力認定

壹、前言

通訊監察,即俗稱之「監聽」,乃嚴重干預人民秘密通訊自由之強制處分,故其發動需遵守法官保留原則(釋字六三一號解釋參照)、重罪原則(通保法第五條第一項所列之犯罪)、關聯性原則(通保法第五條第一項「有相當理由信其通訊內容與本案有關」)、最後手段原則(通保法第五條第一項「不能或難以其他方法蒐集或調查證據」)、狹義比例性原則(通保法第二條參照)、一定期間原則(通保法第十二條參照)等法治國重要原則。然而,在以監聽為偵查手段之刑事追訴實務上,偵察機關往往會有「意外的驚喜」,即監聽到「案外案」的情形,此時有爭議者係:對本案合法監聽(符合上開所有原則),無意間聽到之另案犯罪相關事實,該事實是否可作為證明另案犯罪之證據?其證據能力應如何判斷?新修正通過之通訊保障及監察法第五條第五項「違反本條規定進行監聽行為情節重大者,所取得之內容或所衍生之證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據」是否於所有另案監聽均能一體適用而成為解決上開爭議之靈丹妙藥?以下本文將簡介近年來國內學說對此問題之相關見解。

貳、另案監聽的定義

顧名思義,另案監聽係指偵察機關實施合法監聽時,意外發現本案以外之案件。由於刑事訴訟法上的案件是由「被告」及「犯罪事實」組成,故另案監聽之態樣又可細分為監聽到受監聽人之不同犯罪事實及非受監聽人(第三人)之犯罪事實。舉例說明如下:

一、受監聽人之不同犯罪事實

【例1】為蒐集甲涉嫌販賣海洛因之證據,警方合法取得對甲之通訊監察書,於監聽過程中聽聞甲對乙陳述其殺死鄰居丙。

【例2】同前例,監聽過程中聽聞甲對乙陳述其毀損鄰居丙房屋。

上述二例之不同點在於監聽到之「另案」,是否亦屬通保法第五條第一項各款所列之「重罪」,這會影響其證據能力之認定,對此請見本文參、以下之說明。

另外,須予區辨的是,若所監聽到者與本案具有「案件/犯罪事實同一性」,即非「另案」。例如,檢方懷疑甲涉嫌強盜,取得通訊監察書後對之監聽,於過程中僅監聽到甲對被害人施暴,至於是否因此取得財物無從得知。於此例中,不能認為僅監聽到甲涉犯傷害(或重傷)罪,而非強盜罪,即認此屬另案監聽,否則即有導果為因之嫌,畢竟在法官核發「強盜罪之通訊監察書」時,係認「有事實足認」甲涉犯強盜罪,若因為監聽之結果僅聽到傷害部分,即認此屬對傷害罪之監聽,豈非使合法之監聽瞬間違法(傷害罪並非得監聽之罪名)?如此之解釋誠屬荒謬。故對上開案例,應認為傷害,係屬強盜罪的犯罪過程、階段之一,對此之監聽當屬本案(強盜罪)之監聽,此處並無另案監聽之問題。

二、非受監聽人之犯罪事實

【例3】甲因涉嫌殺人受到電話監聽,由甲與乙之通訊內容中得之丙提供兇器予甲 / 替甲湮滅殺人兇刀

【例4】同前例,由甲與乙之通訊內容中得知丙販賣海洛因 / 竊取丁鑽表。

須注意,在例3,雖然甲案與丙案屬刑事訴訟法第七條第二款之「相牽連案件」,惟此規定乃為訴訟/偵查經濟(使相牽連案件得合併由同一法院/地檢署管轄、偵查)而設,與「案件/犯罪事實同一性」無涉,既然被告不同,自屬不同案件,故此例確屬另案監聽之情形。

參、另案監聽所得證據之證據能力認定

一、另案監聽≠違法監聽

刑事訴訟法一五八條之四乃係規定「違法」所取得之證據其證據能力有無之認定,新修正之通保法第五條第五項則直接否定「所取得之內容或所衍生之證據」之證據能力,亦以該監聽內容或證據係「違反本條規定情節重大」為前提。故若具體個案中之另案監聽係屬合法,即無上開兩條文之適用,必須注意。

二、「合法」另案監聽之判斷標準

雖然在德、美學說上對另案監聽皆有「絕對禁止」(另案監聽必然違法)、「絕對承認」(另案監聽必然合法)之極端見解,惟通說均採「部分限制說」,即有條件的承認另案監聽之合法性,以切實際。

「合法」另案監聽之要件如下:

1.亦需屬通保法第五條第五項所列之「重罪」;

2.需屬本案受監聽人之其他犯罪事實。

前述之「重罪」要件並無爭議,理由在於,此時可「合理期待」嗣後法院亦會對另案簽發通訊監察書,然而由於通訊監察「稍縱即逝」的本質(雖嗣後會簽發,但就不一定能聽到同樣結果),應容許在本案監聽過程中所聽聞之(屬重罪之)他案犯罪事實,得作為偵辦他案之證據,至於法律基礎,基於相同之立法意旨(避免因重開搜索、監聽票而造成再次干預;且因屬重罪,此時追訴之公益優於當下受干預之基本權),可「類推適用」刑訴法一五二條「另案扣押」之規定(→延伸閱讀。據此,上述【例1】屬合法之另案監聽,【例2】則否。

延伸閱讀請按我

惟第二要件尚有爭議,承認此要件者(黃惠婷)認為,於監聽本案過程中若聽到有關非本案受監聽人之相關資訊,即已侵害到該非受監聽人之秘密通訊自由,既然通保法第四條定有監聽「人的範圍」(限於受監察人為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人),若此時對該範圍外之人繼續監聽,即屬違法,否則該條規定將淪為空轉,依此標準,上述【例4】中,於監聽甲殺人案中聽到第三人丙之犯罪事實,不應對之繼續監聽,若繼續監聽所聽聞相關丙之犯罪事實,不論重罪與否,皆不得作為證明丙犯罪之證據,又從另一角度觀之,甲對丙犯罪之論述屬「被告以外之人審判外之陳述」,依傳聞法則,原則上亦「不得作為證據」;然而,否認此要件者則認為(吳巡龍、楊雲驊),只要在本案監聽中聽聞到其他重罪案件,不論是否為本案受監聽人所為,基於稍縱即逝之監聽本質與「嗣後仍可合理期待法院對該第三人核發通訊監察書」,應認均屬合法之另案監聽,換言之,僅以「重罪」與否作為另案監聽合法性之唯一判準,據此,【例4】中若監聽到丙販賣海洛因,屬合法另案監聽,若監聽到丙竊盜部分,則屬違法之另案監聽。本文贊同否定說之見解,理由很簡單,有理又好記!

至於在【例3】中,若於甲殺人中監聽到丙提供凶器,即可能為本案之共犯,此時依照重罪標準,應屬合法另案監聽,學說對此的另一觀察角度為:丙既涉犯本案,亦屬第五條「受監察人」之範圍,此時只要其中一位犯罪參與者受監聽,不論其他參與者是否為通訊對象,該監聽結果對受監聽犯罪之正犯與共犯皆具證據能力;在同例中,若聽到丙替甲湮滅凶器,因該罪非重罪,屬違法之另案監聽。

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三、「違法」另案監聽證據禁止之放射效?

依照重罪原則判斷完另案監聽合法與否後,若屬合法之另案監聽,該內容有證據能力,自無證據禁止放射效力之問題;惟若屬違法之另案監聽,則該監聽到之內容本身,不論係依刑訴法一五八條之四為權衡,或依照通保法第五條第五項之新規定,皆不具證據能力(依照刑訴法一五八條之四,應認此時既非重罪,又嚴重干預人民秘密通訊自由,追訴公益應低於人權保障;同理,依新修正通保法第五條第五項,非重罪之另案監聽應構成「違反本條情節重大」之情形)。有問題者係,以該通訊內容為基礎,獲知另案之其他偵查線索,並發動合法偵查(如搜索、扣押),後來所獲得之證據,是否具證據能力

此處涉及證據禁止是否具有放射效力(德國學說)或是否承認毒樹果實理論(美國學說)之問題。然而,縱使承認前開理論,學說實務上亦已發展出各種例外(如善意例外、假設偵查流程理論/合理期待例外)限制其適用範圍,這是因為若僅因初始之證據係違法取得,即一概否認由此發現、之後透過合法偵查手法取得之衍生證據、再衍生之證據之證據能力,將導致偵查之癱瘓。在另案監聽之案件中,既然本案監聽係屬合法,應可認為偵查機關對偶然聽到之「非重罪之違法另案監聽」在多數情形下係屬善意(於監聽之初無從預期是否會聽到案外案、更無從預期案外案為重罪否),使另案監聽到之內容本身無證據能力已屬對受監聽人之他(非重罪)案隱私/無辜受干預之第三人隱私權之補償,不應將此效力繼續延伸到其他後續之衍生證據;且自「偵查法定原則」(刑訴法二二八條第一項、二三一條第二項)角度而言,於本案監聽過程中得知另案之犯罪事實,自屬「因其他情事知有犯罪嫌疑」之涵攝範圍(→延伸閱讀),此時偵查機關有發動偵查之「義務」,依此義務以其他合法偵查手段所蒐集之證據,除非另有其他證據禁止之理由(如係透過違法搜索、不正訊問等),否則自應承認其證據能力。

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然而,新修正之通保法第五條第五項規定:「違反本條規定進行監聽行為情節重大者,所取得之內容或所衍生之證據於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據。」其修正理由謂:「為落實人權保障,故明定違反本條之相關規定執行監聽所取得之證據應予排除。」對照刑事訴訟法內其他證據禁止之相關規定,此項證據排除之規定既無但書或附加例外(如刑訴法一五八條之一第一項但書),又無授權法院作個案判斷(如刑訴法一五八條之四)的意思,似乎立法者有意採取更為嚴格的態度,將所有衍生證據一網打盡、全數排除。然而,非重罪之另案監聽屬該條「違反情節重大」已如前述,若依照條文文義,將導致所有自該違法監聽所得之衍生證據,或衍生證據再衍生之證據,縱然係合法取得,在往後另案之「偵查、審判」程序中,均不得作為證據。學者均認如此之解釋不但阻礙偵查效率,且似乎「過度保障人權」而犧牲真實之發現。本文亦同此見解,同時考量到偵查機關於非重罪另案監聽之違法,多係出於善意而不可預期,因而認為在偵查機關受刑訴法「偵查法定原則」拘束之前提下,應依照體系解釋原則,對上開通保法之條文為限縮之解釋,亦即,在監聽到非重罪案外案所導致的違法另案監聽情形,雖屬違法情節重大,惟僅「所取得之內容(本身)」不得作為證據;至於監聽者依該內容認定確有另案之犯罪嫌疑、以此為依據、依照偵查法定原則發動偵查、進而為各式各樣合法之偵查措施時,應認所得之證據雖為「依該另案監聽內容所衍生之證據」,既得為「發動偵查之依據」,則並無「在偵查中不得作為證據」之問題

肆、結語

偵查機關聲請到通訊監察書後,於「合法掛線」的監聽過程中,若聽聞與本案無關之另案,由於通訊監察侵害人民秘密通訊權甚鉅,在偵查機關另對他案依照通訊監察保障法相關之規定聲請通訊監察書獲准前,原則上不得對該另案繼續監聽,否則即為違法之另案監聽,構成通訊監察保障法第五條第五項「違法情節重大」,所得之證據及衍生證據,均無證據能力。惟基於監聽「稍縱即逝」之本質,通說認為,在無意監聽到的另案亦屬通保法第五條第一項各款所列之重罪時,應屬合法之另案監聽,法律基礎可類推刑事訴訟法一五二條「另案扣押」之規定,所得之證據有證據能力,無通保法第五條第五項之適用問題。

又,新修正通保法第五條第五項「...所衍生之證據,司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據」之規定,若依文義解釋,似有過度保障人權、妨礙偵查功能之嫌。本文認為,在個案係屬非重罪之另案監聽此等違法情節時,基於偵查機關對「監聽到另案」多係出於善意而不可預期,且依刑訴法228條第1項、231條第2項,此時偵查機關乃「因其他情事知有犯罪嫌疑」而負有「開始偵查」之法定義務,應認此時可依照體系解釋原則,對上開規定為限縮解釋,即認在非重罪之另案監聽,不得作為證據者僅該監聽到之內容本身,而不及於以該內容為線索,透過其他合法偵查手段所取得之證據。

伍、相關參考資料

1.黃惠婷,另案監聽,月旦法學教室第26期,頁113-122。

2.吳巡龍,監聽偶然獲得另案證據之證據能力,月旦法學教室第47期,頁80-89。

3.楊雲驊,違法監聽之證據能力,月旦法學教室第63期,頁20-21。

4.楊雲驊,案外監聽與證據禁止,台灣本土法學第108期,頁227-231。

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