高普考一般行政刑法總則考試準備方法重點總複習

2020/03/10
高普考一般行政刑法總則考試準備方法重點總複習
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【刑法總則】(108高普考考前重點整理)

刑法規範之刑罰乃係對憲法保障人民基本權(生命權、自由權、財產權)最嚴之嚴重侵害,為避免人民之人身自由甚至生命因此蒙受過苛之侵害,故立法者在制定本法時,基自憲法第8正當法律程序保障及第23條法治國比例原則(含適合性、必要性與狹義比例性)考量,確立謙抑思想、罪責相當性與明確性原則為核心價值。

本此,如不致惡化行為人之法律地位,甚或能對其有利之類推適用、擴張解釋或不成文構成要件,即容許偵審機關為適用。總而言之,憲法精神與普世價值對刑法之規範與適用上之指導將日益重要,進而為應試國家考試準備上之重要課題。

一、罪刑法定主義

◆定義:罪(罪名、構成要件)與刑(法定刑之種類與範圍)之明確性原則;類推適用&習慣法&絕對不定期刑&溯及既往之禁止;罪責明確且相當性原則(必要性、合憲性、比例性)。

◆與原則不衝突之容許情形:超法規阻卻違法事由(符合謙抑思想);不成文構成要件;未拘束人身自由之保安處分;沒收。

二、法律變更與從舊從新原則&例外

◆原則:刑罰&拘束人身自由之保安處分。

◆例外:未拘束身自由之保安處分&沒收。

◆裁判確定前與確定後,法律變更之處理:前者為免訴判決;後主免其刑之執行。

◆空白刑法變更之認定:指行政機關更授權而以行政命令補充空白刑法;事實變更說(適應當時情形所為之事實上變更,且授權命令並無刑罰規定,故不屬於刑罰法規,實務見解&釋字第103號採之)與法律變更影響罪成立要件說(自空白刑法本質與保護行為人之觀點,認為行政命令之變更足以影響犯罪成立要件之範圍,成為構成要件實質內容之一部分)之爭議。

三、刑法之適用範圍

◆屬地主義(隔地犯之行為地與結果地、不作為犯之履行義務地);船艦&航空器;駐外使館;屬人主義(注意刑法第7條);保護主義;世界主義。

◆中華民國人民在中國大陸犯刑法第七條所列以外之罪,我國是否具有司法審判權而有刑法之適用?實務見解為避免台灣人民藉此逃避刑事制裁而形成跨國犯罪之處罰漏洞,乃以司法解釋方式,以兩案人民關係條例為基礎,認為在中國大陸犯罪,均屬「在中華民國領域內」犯罪,故仍有中華民國刑法之適用;然學說多以政治現實與台灣統治權所及範圍不包含中國大陸,而認為應屬「在中華民國領域外」犯罪,又因依罪刑法定主義與刑法第7條之規定,並無中華民國刑法之適用,檢察官應為不起訴處分,而法院應為無罪判決。(89.94、90.705&王皇玉教授、柯耀程教授)

四、刑法重要名詞之涵攝

◆公務員:

類型

身分:依法令任用服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者;包含考試進用、選舉產生、約聘任用、政治任命。
授權:依法令從事於公共事務而具有法定職務權限且係執行公權力之範圍者;例如公立學校&公營事業&公立醫院之採購人員。
委託:受國家或地方自治團體所屬機關依法委託授權,從事與委託機關權限有關之公共事務,而行使其公務權力者;鑑定人之鑑定乃依其專業知識經驗就鑑定事項所為之獨立判斷,並非行使委託機關之公權力。(99.6570)

刑法第10條之授權公務員,其委託關係必須以「法律」規定為依據,不包括行政命令在內,否則與刑法修正限縮公務員之概念本旨不符。(104.3635)

大學教授受民間委託或補助,負責執行科學研究發展計畫,由學校與委託或提供補助者簽約,受託或補助之研究經費撥入學校帳戶,該教授為執行此項事務時,非屬刑法上之授權或委託公務員。另除非符合政府採購法之規定,否則公立學校教授非屬於授權公務員。(103.第13次&102.1448)

受公務機關委託,而所承辦者僅係在該機關指示下,協助處理行政事務,性質只屬於機關之輔助人力,並非獨立之官署或具有自主地位之人,尚難認為係刑法之受託公務員。

公共事務與公務權力,除所從事者為公權力行政(高權行政)外,雖有包括部分之給付行政在內,惟依通說,即以攸關國計民生等民眾依賴者為限。(103.第13次)

◆公文書:公務員職務上製作之文書,包含用以證明私權關係者。
重傷害:五官與四肢之毀敗或嚴重減損、身體或健康之重大不治或難治;重傷罪、普通傷害罪與暴行傷害罪之界線。
◆性交:區別妨害性自主與通姦罪之行為範圍界定。
◆電磁紀錄:電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成,而供電腦處理之紀錄。

五、犯罪類型

◆狀態犯與繼續犯:行為人之意思得決定違法狀態之久暫,共同正犯與共犯得加入;前者如重傷罪,後者如私行拘禁罪。
◆舉動犯(僅成立未了未遂)與結果犯(存在於既了未遂&未了未遂、過失犯):影響既未遂之成立。
◆實害犯、抽象危險犯(有特定行為即認定具有危險,無待法官就具體個案判斷)與具體危險犯(法官就具體個案逐一審查判斷,需足以生損害於公眾或他人)。
◆一般犯、身分犯&己手犯:

純正身分犯(犯罪成立要件)&不純正身分犯(刑罰加重減輕要件)。
雙重身分犯(業務侵占罪之共犯論罪)&共犯擬制。
己手犯:純正身分犯&不成立間接正犯,例如偽證罪、通姦罪、公務員登載不實罪。

◆作為犯與不作為犯:

純正作為犯&不純正作為犯:前者如無義務遺棄罪、有義務積極遺棄罪、積極侵入住宅罪;後者一般犯罪屬之。
純正不作為犯&不純正不作為犯:前者如有義務消極遺棄罪、滯留住宅不離開罪;後者一般犯罪屬之,但須行為人具有保證人地位。

◆結合犯與加重結果犯:
結合犯:故意犯與故意犯之結合;不論犯意之先後而僅需具有概括犯意、時間場所密接、基本著手與相結合既遂。
加重結果犯:故意犯與過失犯之結合;基本罪成立、客觀要件之因果關係與客觀可歸責、主觀要件之預見可
◆能性;關於相當因果關係與預見可能性,學者以行為人主觀能否預見為準,而實務則以一般人客觀能否預見為斷。(黃惠婷教授、陳子平教授)

六、故意犯之認知範圍與犯罪成立要件

◆故意之認知範圍:
直接故意(確定故意)與間接故意(不確定故意)之區別。
對客觀構成犯罪事實&變體加重構成要件事實之認識與決意。

行為人著手實行犯罪行為之前或行為繼續中,就同一被害客體,升高原來犯意,並於升高之另一犯意支配下實行犯罪行為,導致此罪與彼罪之轉化,即屬「犯意變更與提升(或稱犯意擴張)」,此時按重行為吸收輕行為之法理,應依升高犯意所實行之犯罪行為,整體評價為一罪;換言之,犯意變更擴張應於法規競合範圍內為之。「另行起意」乃基於原有犯意而實行之犯罪行為已完成,或因某種原因出現而停止原來之犯罪行為,而增加一個新犯意並實行另一犯罪行為而言,其被害客體未必同一,且係在前一犯罪行為停止後,又另起犯意實行其他犯罪行為,故應評價為數罪。(105.1472、106.824&鄭逸哲教授)

*案例:甲明知乙已死亡,卻誆騙與乙有仇之丙,稱乙在熟睡中,可趁機槍殺之,丙聽從乃持槍對乙連開數槍,試問甲、丙之刑責?殺人罪?毀損屍體罪?

◆犯罪成立要件:

構成要件(該當性-符合):主觀要件之故意(直接故意與不確定故意)與意圖;客觀要件之行為主體(一般犯與身分犯)、行為(作為與不作為)、行為客體、附隨情狀(時間&地點;例如公然&公共場所&生產時)、結果&因果關係。

◆違法性:
法定阻卻違法事由:依法令行為(例如自助行為);業務正當行為(業務之定義);依所屬上級公務員命令之職務行為(形式審查說與實質審查說);正當防衛;緊急避難。

◆超法規阻卻違法事由:義務衝突(行為人主觀上認識,客觀上存在兩個以上行為人有履行可能,卻因不得已致無法同時履行之義務衝突狀態,而該義務衝突狀態係不可歸責於行為人者);推測承諾;被害人承諾。

*案例:甲男與乙女為同居男女朋友,某日乙女在兩人同居處服用大量安眠藥物,其後並出現脫糞現象,甲男察覺有異,本欲報警求救,但乙女告知自己有吸毒,不能讓員警進入,只請甲找其好友丙前來協助,隨後乙女失去意識;乙女好友丙抵達後,發現情況嚴重,乃即報警,救護人員抵達現場時,甲男因恐乙女吸毒一事曝光而拒絕救護人員進入,數分鐘後,經救護人員再三堅持進入,並將乙女送醫後,乙女因服用大量藥物導致中毒性休克而死亡,試問甲男刑責?

實務見解認為甲男有消極不救助並積極阻礙被害人乙女獲得救助之行為,成立刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪。其判決理由一係同居人間具有民法家屬關係而互負扶養及保護義務,甲男對乙女自負有扶助義務,乙女縱尚有其他依法令應負扶養保護義務之人,然當時均未在現場,根本無從及時為救助,甲男不履行其義務時,對乙女之生存自有危險;理由二係甲男消極未報警且積極阻止救護人員入內(阻礙時間長短僅是犯罪情節輕重問題,不影響犯罪成立),致使乙女之生命陷入更高危險;理由三係甲男為具有一般智識程度之成年人,目睹乙女服用大量安眠藥物且出現脫糞現象及失去意識,當已認識被害人生命陷入危險狀況,卻仍有消極未報警與積極阻止救護人員入內施救行為,顯具備違背義務遺棄之故意;理由四,經證據與鑑定顯示,依當時乙女服用大量安眠藥物之情況,縱甲男及時將乙女送醫,乙女仍難挽回生命,則甲男之上開不作為與作為與乙女之死亡間難認有因果關係,無由構成刑法第294條第2項之遺棄致死罪。

學者原則認同實務判決,惟另行討論被害人承諾問題。其一,承認超法規阻卻違法事由如未違反公序良俗,則既未惡化行為人之法律地位且反而對其有利,即不屬類推禁止範圍,當未違反罪刑法定主義;其二,得被害人承諾之阻卻違法,應具備如下要件:被害人具有承諾能力&對承諾內容有處分權&承諾無意思瑕疵、行為人對被害人承諾有認知&未逾越承諾範圍;其三,刑法所保護之法益,並非被害人均得處分,例如國家法益、社會法益、個人之生命與重大身體法益等即不容被害人捨棄,故遺棄罪自不因被害人承諾而阻卻違法;其四,本案例中甲男可能欠缺不法意識,蓋因其誤認迎合乙女之要求乃屬合理而未違法,換言之,甲男誤認其已得被害人承諾之迎合行為,為法律所容許,此等容許禁止錯誤,具較低可非難性,應得減輕處罰;其五,關於不法意識(刑法第16條之有正當理由而無法避免者)可採「法律門外漢」之標準判斷之:(一)一般人為法律門外漢,如一般人可避免,行為人亦應可避免(二)行為人即使不知法律,但如意識到可能侵害他人,即有義務探查行為是否違法(三)越可能帶給他人危險之行為,越有理由被期待。(張麗卿教授)

◆實質違法性:犯罪行為之行為逸脫輕微性&侵害法益輕微性。

有責性:責任能力&不法意識屬於構成罪責之基礎要件,如有欠確,即排除(阻卻)責任而不成立犯罪;至期待可能性之有無則屬於法律寬恕(減免責任)之事由,故無期待可能性者,仍成立犯罪,但得減免罪責。
◆責任能力:年齡、瘖啞、辨識&控制能力。
◆原因自由行為:行為人因故意或過失而自行招致自己陷入精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者,不影響其責任能力;亦即行為階段雖責任能力有欠缺,但陷入無責任能力之原因階段係意思自由的。

◆期待可能性:通說採平均人標準說(以社會上一般人之平均標準作為衡量);另有認為以平均人標準為上限,以行為人標準行為人個人能力)為下限;例如犯罪行為人教唆他人頂替、犯罪行為人湮滅共犯證據等。
違法性認識(不法意識):法律錯誤(禁止錯誤)包括直接禁止錯誤(行為人誤認其行為係刑罰法規所不處罰)與間接禁止錯誤(行為人認識其行為係刑罰規範所禁止,但誤認有阻卻違法事由存在);另詳見上述張麗卿教授之見解。

犯罪三階判斷以外之客觀處罰條件(某特定客觀事實之存在為刑罰之條件;例如刑法第238條之詐術締結婚姻罪、刑法第310條之誹謗罪)、個人阻卻刑罰事由(行為時已存在,如親屬竊盜罪、加工自殺罪)與免除刑罰事由(行為後始存在,例如中止未遂、參與犯罪結社罪之自首)。

七、因果關係之判斷(結果原因與結果歸責)

◆相當因果關係:依經驗法則,綜合行為當時所存在之一切事實,為客觀之事後審查,認為在一般情形下,有此環境,有此行為之同一條件,均可發生同一之結果者,則該條件即為發生結果之相當條件,行為與結果間即有相當之因果關係。反之,若不必然皆發生此結果者,不過為偶然之事實而已,即無相當因果關係。(76.192) 
◆客觀可歸責理論:當行為人之行為製造了法律所不容許之風險,且該風險在具體事件中實現,導致構成要件該當之結果發生,則具有條件關係(結果原因)之行為即屬客觀可歸責。

◆因果關係之中斷&超越&偏離:某因素如自始繼續作用將致結果發生,但因另一因素之介入且單獨迅速造成具體結果實現者,此等因果關係中斷(前因素)與超越(後因素)形成因果歷程之偏離,如非重大偏離,於行為人之刑事責任評價不升影響,但如為重大偏離,即阻卻故意既遂而論未遂。實務見解認為,相當因果關係之相當性,應審酌行為人是否有客觀可歸責性為判斷,如該第三人行為之介入,未使最初行為人之行為與結果間產生重大因果偏離,結果之發生與最初行為人之行為仍具常態關聯性時,最初行為人自仍負既遂之責。(106.3118)

◆擇一因果關係&累積因果關係:前者指數個條件共同作用而產生結果,但各個條件單獨作用時亦可造成結果者;後者乃各個條件單獨作用時,不能造成具體結果,並須與其他條件共同作用始足發生結果者。

◆不純正不作為犯之假設因果關係:若得確定,具有防止結果發生義務之行為人,如能實行某一法規範所期待之特定行為,則該構成要件該當結果即不致發生,此際,倘行為人不為該被期待之特定行為時,即與結果之發生具有因果關係。

八、正當防衛

◆主客觀要件(防衛意思&防衛狀態&防衛行為;防衛時點&預設電網);預設防衛裝置(是否屬於對現在不法侵害之防衛);偶然防衛(欠缺主觀);誤想防衛(欠缺客觀);挑唆防衛(濫用權利);過當防衛(以成立正當防衛為前提;手段與目的性間之比例原則;保衛妻女而勒死竊賊之時事考題);互毆(必須能證明一方為不法侵害,而反擊一方出於防衛意思)。

◆動物攻擊:
刑法第二十四條正當防衛&第二十五條緊急避難之區別。
飼養犬攻擊被擊斃:區分飼主之危險前行為之監督者保證義務(飼主成立不純正不作為犯之過失致傷罪)&飼主指令攻擊;反擊者因緊急避難或正當防衛阻卻違法,不成立毀損罪?
流浪犬攻擊被擊斃:毀損罪之構成要件不該當。
還擊之一方若非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為,因其本即有傷害之犯意存在,則對其互為攻擊之還擊行為,亦無正當防衛可言;而防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義,必係防衛行為,始生是否過當問題。(106.675)

◆現在不法侵害之認定(許恆達教授、薛智仁教授、柯耀程教授):

範圍包含-直接即將發生之侵害、業已開始或正在繼續進行中之侵害、侵害已結束但仍處於危險狀態而需防衛挽救之情形。

◆有效理論:自防衛行為最後有效實施時點觀判斷是否具有現在性,亦即從防衛者之角度觀察能否有效保護自己法益之可能性;學者認為此說容易造成防衛時點與不法侵害無直接關係,如防衛者殺害睡眠中之長期家暴侵害者之案例。

◆具體危險說:自侵害者對防衛者法益之侵害程度觀察,考量侵害者之行為是否已足直接導致侵害出現,惟當侵害者行動帶來防衛者法益之具體危險時,方能認定現在性侵害。

◆著手實行說:必須達到典型構成要件行為之前的密接行為時點,侵害方具有現在性;學者認此說無法有效保護防衛者。
◆預備行為最後階段說:自侵害著手前實行之前,且緊鄰於密接行為之預備行為為最後階段,以認定現在不法侵害之最前緣;例如甲攜槍欲殺乙,見乙時緊張不慎掉落槍,乙趁甲撿槍時持球棒擊打甲頭部數下,應符合對現在不法侵害之正當防衛。

◆實務見解認為被害人面對毆打時,具有優先退避義務,否則其所為反擊打傷對方之行為,顯逾防衛之必要程度,不得主張正當防衛,僅屬防衛過當;惟學者反對前述見解,主張防衛者並非蓄意不法侵害他人,而是被迫反擊,除為保護自己法益外,尚一併捍衛國家法秩序,故合法何須向不法讓步?何況防衛者身處急迫險境,要求防衛者寬容地保全侵害者利益,恐怕過當。(許恆達教授)

◆警察人員依法執行公務而面臨緊急不法侵害時,仍享有正當防衛之合法反擊權限。
◆誤想防衛:乃客觀上欠缺現在不法侵害情狀,行為人因誤認而基於防衛意思並為防為行為,通說認為得阻卻犯罪故意,並另考慮行為人對法益侵害之過失刑責,但仍須視行為人之個人能力,主觀上有可能認知無防衛情狀(預見可能性),方成立過失犯。

◆偶然防衛:客觀上雖有現在不法侵害情狀,但為行為人所未認識,惟行為人基於犯罪故意所為之犯罪行為,恰符合防衛行為之外觀,通說認為此情形不阻卻行為人故意犯之成立。

九、緊急避難

主客觀要件;災難之發生非出於行為人之故意或過失所致;避難類型(攻擊型&保證人地位、防衛型);動物攻擊。

十、刑法之重要錯誤類型

◆事實錯誤:

◆客體錯誤:行為人主觀上所欲侵害之客體與客觀上實際侵害之客體不一致;等價客體錯誤不阻卻故意;不等價客體錯誤,因屬重要錯誤,故對目的客體論故意未遂,另對被害客體論過失,再依想像競合犯論處。

◆方法(打擊)錯誤:行為人對欲侵害之客體並無認識錯誤,但於著手時發生偏差,導致被害客體與欲侵害之客體不一致,屬於因果歷程錯誤之類型;不論等價錯誤或不等價錯誤,均對目的客體論故意未遂,另對被害客體論過失,再依想像競合犯論處。

◆客體錯誤與打擊錯誤之競合(甲欲殺乙,誤丙為乙而對丙開槍,卻誤中丙身旁之乙):甲誤丙為乙而對丙開槍,則甲對丙具有殺人故意且著手殺人行為但未中,成立殺人未遂罪;甲對丙開槍卻誤中乙致乙死,開槍當時對乙無殺人故意,故論過失致死罪;甲一行為侵害兩法益,成立兩罪名,應依想像競合犯,從重論處;至於甲事後知悉負負得正而乙果真死亡之欣喜態度,此等事後故意於刑法評價上並無意義。

◆因果歷程錯誤:單一行為時,如為重要性偏離,則阻卻故意既遂而論未遂,而非重要性錯誤則不影響故意既遂成立;複數行為時.或認此錯誤非重大偏離,或認基於概括故意,均仍論故意既遂犯。

◆法律錯誤與誤想犯:法律認知錯誤。

十一、過失犯之犯罪成立要件

◆主客觀要件:行為不法(違反客觀必要注意義務)與結果不法(結果於客觀上可預見且可避免)&兩者間之相當因果關係。

◆業務過失之定義:反覆同種類行為為目的之社會活動。聯結車駕駛人,駕駛車輛乃屬其基於以駕駛車輛為業之社會地位,反覆同種類行為為目的之社會活動之一,故其駕駛任何車輛均應負業務上之注意義務,則其前往修車廠處理聯結車修理事宜後,駕駛自用小客車返家途中,因過失致被害人於死亡,成立業務過失致死罪。(104.1798)

◆容許危險與信賴原則:行為人自己遵守交通規則且已盡客觀必要之注意義務;被害人係值得信賴之人;結果之發生係源自於被害人不合理或不可預測之異常行為所導致。

◆有認識過失(疏虞過失)與無認識過失(懈怠過失)之區別。
◆有認識過失與不確定故意之區別。

十二、不作為犯

◆純正不作為犯(積極侵入住宅罪)&純正作為犯(無義務遺棄罪)。
◆不純正不作為犯:保證人地位之種類(保全型保證,在攔截他人或非人為因素所啟動之因果進程&監控監督型保證,在攔截行為人自己所啟動之因果進程);著手認定(依行為人主觀認識,若其不為救助行為即將導致法益受侵害之緊接危險時,即為著手)。

◆過失不純正不作為犯:其構成要件之實現,係以結果可避免性為前提,倘行為人踐行被期待應為之特定行為,構成要件該當結果即不致發生,或僅生較輕微之結果者,亦即該法律上之防止義務,客觀上具有安全之相當可能性者,則行為人之不作為,即堪認與構成要驗該當結果間具有相當因果關係。(105.3255)

◆父母為生病子女驅魔治病:

第十五條不純正不作為犯之保證人地位:監督者保證在防止某人做危險行為或某危險事件之發生&保證者保證在保護某人之生命安全。

採用非現代科學與一般社會通念所認可之常規醫療方式,違反保證人地位之義務,不得主張阻卻違法,且宗教自由不得違反刑法之界限,故亦不得主張信仰自由而免除罪責;不純正不作為犯之第二七一條殺人罪。

宗教信仰自由不得作為刑法上阻卻違法或罪責之事由。(彭美英教授)

十三、未遂犯

◆著手之認定(主客觀混合理論):行為人依其對犯罪之認識,而開始實行與犯罪構成要件之實現具有密切關係之行為,即屬著手。亦即,行為人依其主觀犯意所進行之行為,在客觀上已對於構成要件所欲保護之法益或行為客體造成直接危險之狀態,且行為人主觀上亦認識,如依通常之因果歷程,蓋行為繼續作用後,勢必直接導致構成要件之實現,此時即為著手。

◆未了未遂(中止行為)&既了未遂(防止結果發生)。

◆種類與法律評價:

障礙未遂:著手於犯罪行為之實行,依一般社會通念與經驗法則係可預期未能完成犯罪之結果者,屬障礙未遂;例如因一時身體不適致未完成犯罪;得減輕二分之一。

*案例:甲在乙宅竊得皮夾,原本以為會有數張千元現鈔,但打開後,發現只有一張百元鈔,甲失望之餘將皮夾連同百元鈔丟回乙宅庭院,試問甲之刑責?
實務見解認為,竊盜行為人如因發現財物之份量與價值,致失望而停止,屬於中止未遂;如於行竊前對所欲竊取之物有甚大價值期待,行為時發現並無所預期價值之物,或係以特定物之竊取為目的,著手後卻發現並無該物,因而停止竊取者,均成立障礙未遂。(73.第5次)

學說見解另自主觀要件分析,有認為自等價客體錯誤觀之,甲竊取之客體均為他人之動產,雖誤判皮夾內之鈔票,但仍不影響其對鈔票具有所有之意圖,故應成立竊盜未遂犯;亦有學說認為,行為人實際竊得之物與原本預期不同時,所有意圖僅存於原本預期之客體,因積極所有意圖乃強調行為人主觀上必須出於建立對物所有地位之蓄意,雖行為人有未必故意,然會排除其意圖而欠卻特別主觀要件,致不該當竊盜罪。(古承宗教授、薛智仁教授&許澤天教授)

◆中止未遂:行為人著手實行犯罪行為後,因己意而終止尚未完成之犯罪行為(未了未遂),或雖犯罪行為已完成但結果尚未發生前,盡真摯有效之努力以防止結果之發生(既了為遂)者;障礙未遂與中止未遂之區別,以行為人中止意思之形成,是否受到外部障礙事由之影響而定之;準中止犯欠缺防果行為與結果不發生之因果關係但已盡真摯努力;共同正犯之未遂責任應分別判斷;應減輕三分之二或免除其刑。

◆不能未遂:行為人著手實行後,行為不能發生結果又無危險者。依具體危險說,行為人異於一般人所認識之事實(注意,並非誤認事實)。依重大無知說,行為人對自然法則之無知,完全錯誤認識事實之力量,而欲藉此實現構成要件;亦即將本質上不可能既遂之行為誤認為得以既遂,進而實行客觀上完全欠缺危險性之行為,例如喝綠茶可墮胎、逼吃砂糖可殺人;不罰。

◆具可罰性之未遂犯,可區分為得減輕之普通未遂與應減輕之中止未遂:

既遂結果不發生者,必然未遂;此等未遂,可能為普通未遂或中止未遂。
既遂結果雖發生,但有重大因果歷程錯誤者,未必既遂;若屬未遂,必為普通未遂,蓋中止犯或準中止犯,均以既遂結果不發生為前提。

未了未遂依其未遂原因,區分普通未遂與中止未遂。
既了未遂依型為人是否有己意攔截,區分為普通未遂與中止未遂;如為己意攔截,則再視是否因其行為攔截奏效,再判斷其屬於中止未遂或準中止未遂。

◆迷信犯:以非科學方法,實行經驗法則上,不能由人類力量所得支配或掌握之迷信手段,期待造成構成要件之不法結果,因欠缺故意決意之要素,例如以生辰八字作法殺人;不成立犯罪。

◆誤想犯:法律認知錯誤,誤以為其所為行為係刑法規範所欲處罰者,此時本於罪刑法定主義,仍不成立犯罪。

十四、正犯與共犯

◆正犯與共犯之區別:依犯罪支配理論見解,正犯乃對整個犯罪過程具有支配、主導地位之人。直接正犯著重行為支配;間接正犯著重意思支配;共同正犯著重功能支配,分工互助;共犯則居於從屬地位,本法採限制從屬性說。

◆間接正犯:著手認定以利用者之行為為準;實行者不成立犯罪;間接正犯錯誤(被利用人之逾越計畫、打擊錯誤、客體錯誤)。不能成立間接正犯者,包括純正身分犯(限於無資格者利用有資格者)、己手犯&過失犯。

◆正犯後正犯:實行正犯與正犯後正犯均成立犯罪。

◆共同正犯:犯罪支配說之定義;著手與責任之認定;共同正犯之過剩行為(結合犯與加重結果犯,均以正犯在客觀上能否預見來判斷其責任範圍,亦即客觀上預見可能性);區別結夥(結夥限到場實施者,不含共謀共同正犯);相續共同正犯(後行為者介入前,先行為者之行為已完成且非其所得利用,除非後行為者有參與事前謀議,否則對前行為無庸共同負責);同時犯;必要共同正犯(分則共同正犯,包含聚眾犯&對合犯)與任意共同正犯(總則共同正犯);共謀共同正犯與實行共同正犯。

◆共同正犯之犯罪故意態樣不必相同,直接故意(明知,有相當把握)與間接故意(預見,屬可能性)可達成犯意聯絡。(101.第1次、1104.3154、105.1239)

◆共同正犯中之一人所引起之加重結果,其他正犯於客觀上能預見時,即應就該加重結果共同負責,而非以各共同正犯間對此有無犯意聯絡為斷。(104.3396、105.1239)

◆共同正犯之連帶性,係指不法連帶而責任個別,亦即在犯罪成立判斷上共同,至應負擔之刑事責任上個別。(104.2762)

*案例:醫師甲將顯而易見之致命毒藥調包替換注射藥劑,交代大而化之的護士乙為病患丙施打,丙因此命喪黃泉,試問甲、乙之刑責?

學者認為,甲調包注射藥劑之行為,屬於危險前行為,就因注射之致人死亡結果具有防止結果發生之作為義務(監控危險源之保證人地位),其竟蓄意不阻止乙之過失行為,放任乙繼續完成,致丙當場死亡,則乙成立業務過失致死罪,甲為正犯後正犯,成立不純正不作為殺人罪。(鄭逸哲教授)

◆共同正犯之脫離&共同正犯之中止未遂:
共同正犯脫離:必須同時具備心理因素切斷&物理因素切斷者,方得主張之。

共同正犯之中止未遂:因己意中止之共同正犯,必須承擔有效阻止他人繼續實行犯罪之後果,至少應符合準中止犯之要件而盡真摯之努力,一旦其他共同正犯繼續實行而發生結果致犯罪既遂者,該中止者即無從成立中止未遂。

兩者適用之區別:著手前,因無從適用中止未遂,故依共同正犯脫離理論處理(不論是否出於己意而中止)。至於著手後,如係基於己意而中止(脫離),依中止未遂或準中止未遂處理;倘若非出於己意中止,但欲脫離時(如障礙未遂但欲脫離),則依共同正犯脫離理論處理。

正犯與共犯之競合。

任意共犯(總則)與必要共犯(分則):前者指犯罪構成要件之實現,原則上未限制犯罪主體人數,此即刑法第28條規定之共同正犯;後者指刑法某些罪名之犯罪構成要件,已預訂須有二人以上之行為主體共同實行時,方屬成立犯罪之型態,此又分為聚眾犯(數人具相同目標,如聚眾妨害公務罪之首謀、下手實施與在場助勢)&對合犯(彼此對歷經意思合致,如賄賂罪、重婚罪)

十五、共犯之教唆犯

◆教唆犯基本定義&成立要件:教唆他人以促使其產生實行特定犯罪行為之決意者;主觀雙重故意(教唆犯罪故意與教唆既遂故意)。&陷害教唆;限制從屬性說(教唆犯依其所教唆之罪處罰,既未遂亦從屬之)&正犯預備階段之刑責(著手於犯罪行為之實行)。

限制從屬性說&正犯預備階段之刑責(著手於犯罪行為之實行)。
教唆犯、間接正犯、正犯後正犯與共謀共同正犯之區別。若以強暴、脅迫等不法手段,使他人失其意思自由而實行犯罪,自應成立間接正犯而非教唆犯。(以犯罪支配之觀點論述;104.1716)

◆教唆犯錯誤:
正犯客體錯誤:不論等價或不等價錯誤,通說採從屬於被教唆之正犯。

正犯打擊錯誤:對目標客體成立故意未遂犯,對被害客體則視有無預見可能性而決定是否成立過失犯。

正犯犯意擴張或逾越教唆範圍:如甲教唆乙毆打A,乙卻將A殺害,則甲成立教唆傷害既遂罪,乙成立殺人罪。依限制從屬性說,學者主張係罪名從屬,而無犯罪從屬性,既未遂應各自獨立認定。

正犯成立加重結果犯:視教唆犯對加重結果有無預見可能性而定其責任。

正犯實行較輕罪名:依共犯從屬性,教唆犯仍論以正犯所實行之較輕罪名。

誘捕偵查與陷害教唆:

刑法第二十九條教唆犯主觀成立要件之雙重故意(教唆故意&教唆既遂故意)。
教唆者因欠缺教唆既遂故意而不成立犯罪(實體法之刑法);被教唆者因欠缺證據(證據不得採用)而無罪(程序法之刑事訴訟法)。

◆共犯過剩:客觀預見可能性。
共犯間競合。

十六、共犯之幫助犯

◆幫助犯基本定義&成立要件:幫助他人實行犯罪行為者,雖他人不知幫助之情亦屬之;幫助犯之雙重故意(此故意不以幫助犯罪之實行為唯一或主要目的為限);限制從屬性說;需係直接重要&實質有效之幫助,但部分實務見解認為,幫助行為於犯罪之進行,不論是否不可或缺,亦不論是否具有關鍵性影響,凡是意圖幫助犯罪而以言語或動作從旁助勢,直接或間接與以犯罪之便利(幫助行為與犯罪結果間有直接或間接因果關係),足以增加正犯犯罪之力量者,即屬幫助行為,均成立幫助犯(102.1650&107.1094);被幫助者不需知情。

◆幫助犯與共同正犯之區別:以為他人犯罪之意思且實行構成要件以外之行為者,方屬幫助犯;如係為自己犯罪之意思,或者實行構成要件之行為者,均應論以共同正犯。另實務見解認為,無論出於為自己犯罪之意思或為幫助他人之意思而參與犯罪,均不以獲利為必要,故不得僅以行為人未獲利,即謂其參與構成要件以外之行為並非出於為自己犯罪之意思,而逕論以幫助犯(105.1057)。換言之,把風者如未獲利,則可能係共同正犯,亦可能係幫助犯;但如有獲利,顯係為自己意思而犯罪,即屬共同正犯。

十七、罪數競合論

◆法規競合:一行為,侵害一法益,同時該當數罪名之構成要件,擇其一最適合之罪名即足以涵蓋其罪責評價,其餘罪名不論,僅成立單純一罪。

◆集合犯:刑法罪名之構成要件內容,本已預定行為人反覆實施數個同種類行為以完成其犯罪內容,侵害同一法益,成立一罪名;包括偽造犯、收集犯、販賣犯與散布犯。

◆接續犯:時間場所密接,基於侵害同一法益之目的,以物理上數個舉動或階段,先後完成同一性質之行為,法律評價為一個整體行為,僅論以一罪。

◆結合犯&加重結果犯:詳前述犯罪類型之說明。

◆想像競合:一行為,侵害數法益,成立數罪名(相同或相異之罪名),從較重之罪處斷,屬於裁判上一罪之數罪一罰。實務見解認為,二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相符,依想像競合犯論擬;例如行為人參與詐欺組織並分工加重詐欺行為,雖參與兩者之時、地未完全一致,但仍有部分合致,且犯罪目的單一,依社會一般通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價之疑。(107.1066)

◆不罰前後行為:兩個可罰行為先後侵害同一法益,另一行為不具非價內涵;不罰前行為具過渡性質(侵占脫離持有物後竊盜)、不罰後行為具利用性質(竊盜後毀損)。

*案例:甲、乙為公司同事,甲於四下無人時,擅自取走乙放置辦公桌上之A餐飲集團儲值卡,前往A餐廳消費500元後,再將該卡放回原處;甲之行為成立本法第320條竊盜罪及第335條侵占罪(學者認為,竊盜行為人仍有歸還該儲值卡之義務,故若持有開卡中進行付款消費行為,仍得成立侵占罪),後階段之處分行為(侵占罪)係單純繼續利用前行為(竊盜罪)所造成之法益侵害狀態,故應依不真正競合之不(與)罰後行為,處罰竊盜罪(法定刑重之罪名為法定刑輕之罪名所包括評價)。(蔡聖偉教授)

◆數罪併罰;裁判確定前,數行為,侵害數法益,成立數罪名,併合處罰之。

十八、刑罰論

◆應報主義&一般預防與個別預防之目的性;主刑&從刑(褫奪公權);專科罰金&選科罰金&併科罰金&易科罰金;刑罰之加重減輕與重輕比較。

◆法定刑&處斷刑(刑法加重與減輕事由)&宣告刑&執行刑。

◆易刑處分:種類(易科罰金、易服勞役、易服勞動服務、易以訓誡);易刑效力(刑法第四十四條)。

其他要點:累犯(大法官釋字第775號解釋-累犯部分情節一律加重處罰之規定違憲)&緩刑&假釋(含撤銷)&自首之要件;追訴時效&行刑時效;想像競合犯(基於衡平原則,重罪之宣告刑不得低於輕罪之最低法定刑,稱為封鎖作用)與數罪併罰之量刑範圍限制。

十九、保安處分

◆目的:預防犯罪&矯正不法偏差行為,具有矯正、教化、治療與保護管束之功能。

◆對象:無罪責或較低罪責之不法行為人、緩刑或假釋者、妨害性自主之犯罪者。

二十、刑法沒收

◆違禁物:不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。

◆供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,除有特別規定外,於下列情形,得沒收之(全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額),追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定之:
屬於犯罪行為人。
於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,而無正當理由提供或取得者。
犯罪所得(包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息),除有有特別規定外,於下列情形,沒收之(全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額),犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定之:屬於犯罪行為人者。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,因下列情形之一取得犯罪所得者:
明知他人違法行為而取得。
因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得。
◆予宣告沒收或追徵之情形:
被害人優先原則,犯罪所得已實際合法發還被害人者,不再宣告沒收或追徵。
◆得不宣告或酌減之情形:
宣告上述之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者。
◆沒收宣告之形式:
◆裁判時併宣告沒收:
除有特別規定者外,沒收於裁判時併宣告之。
◆單獨宣告沒收:
違禁物或專科沒收之物。
第三十八條第二項&第三項之物(供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物)、第三十八條之一第一項&第二項之物(犯罪所得),因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者。
◆合併執行沒收:宣告多數沒收者,併執行之。
◆沒收裁判之效力:
沒收裁判確定前:具有禁止處分之效力。
沒收裁判確定時:第三十八條之物及第三十八條之一之犯罪所得之所有權或其他權利,移轉為國家所有。但第三人對沒收標的之權利不受影響。
◆緩刑效力不及於沒收。

◆沒收之時效:
違禁物及有特別規定者,其沒收無時效限制。
因時效而不得沒收之情形:
逾刑法第八十條規定之時效期間者。
沒收標的在中華民國領域外,而逾上述之時效完成後五年者。
沒收之宣告,自裁判確定之日起,逾十年未開始或繼續執行者。