司法官/律師|法律新訊即時報|王為|猥褻性言論的管制與實務操作-釋字第407號與第617號解釋

2020/02/14
司法官/律師|法律新訊即時報|王為|猥褻性言論的管制與實務操作-釋字第407號與第617號解釋
釋字第414號解釋之意旨,有關言論自由之保障,是以「保障意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會」為目的,所保障的類型包括有「政治、學術、宗教及商業言論」等。然而,大法官也進一步……

猥褻性言論的管制與實務操作

──釋字第407號與第617號解釋

撰文/王為

.輔仁大學法律研究所公法組
.智庫研究員

 

據報載,位於臺北市八德路光華商場附近的「東京熱便利屋」,日前遭同業楊姓片商檢舉,該店店內所販售的8A片中,含有「性虐待」劇情。該報導亦進一步指出,檢方乃援引大法官釋字第617號解釋意旨,該等影片因含暴力、性虐等無藝術性的變態性交內容,而屬「猥褻」物品,因此,即依刑法第235條散布販賣猥褻物品罪起訴。

然而,猥褻性言論究竟是否應受憲法第11條有關言論自由(或出版自由)之保障?政府就猥褻性言論應該如何管制才符合憲法要求?對此,大法官又是如何看待及刑法第235條之規定?以下就釋憲實務而為說明:

一、言論自由的保障密度──雙階理論的導入

依據大法官釋字第414號解釋之意旨,有關言論自由之保障,是以「保障意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會」為目的,所保障的類型包括有「政治、學術、宗教及商業言論」等。然而,大法官也進一步地說明「依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則」,換言之,政府得視各項言論性質的不同,而給予寬嚴程度不一的保障。

以商業性言論為例,該號解釋認為,商業性言論與具公意形成之政治性言論、真理發現之學術性言論及信仰表達之宗教性言論有別,因此,不能與其他言論自由之保障等量齊觀。

由此可知,釋字第414號解釋似乎導入美國之雙階理論,將言論的審查,依其內容區分為高價值言論與低價值言論。其中,政治、學術、宗教性言論係屬高價值言論,受言論自由之保障強度較強,其審查密度隨之提高;反之低價值言論受言論自由保障強度較弱,其審查密度相較較低。

二、猥褻物品是否為言論自由(或出版自由)之保障範疇

()猥褻物品是否受言論自由(或出版自由)之保障的問題,在釋字第407號解釋中並沒有正面回應,僅有說明若出版品有妨害善良風俗、破壞社會安寧、公共秩序等情形者,國家自得依法律予以限制。

()而釋字第617號解釋則明白指出,性言論之表現與性資訊之流通,不問是否出於營利之目的,應受憲法對言論及出版自由之保障。再參照釋字第414號解釋而言,猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之有別,因此應屬低價值言論,國家對此種言論之限制密度與政治、學術、宗教性言論得有所不同。

()此外,釋字第623號解釋認為,商業言論所提供之訊息,內容為真實,無誤導性,以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者,應受憲法言論自由之保障。針對「促使人為性交易之訊息」之言論,如促使人為有對價之性交或猥褻行為之訊息,則認定屬「商業言論」之一種,而受憲法之保障。

三、大法官對於刑法第235條之詮釋

()猥褻之定義與法律明確性無違

1.法律明確性之審查:意義非難以理解,且所涵攝之個案事實為一般受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認。

2.「猥褻」為不確定法律概念,其指客觀上足以刺激或滿足性慾,其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結,且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化者為限,其意義並非一般人難以理解,且為受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認,與法律明確性原則尚無違背。

()刑法第235條第1項及第2項之合憲性解釋與處罰對象

1.含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊、物品為傳布。

2.對其他足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品,未採取適當之安全隔絕措施(例如附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等)而為傳布,使一般人得以見聞之行為。

3.換言之,上述2.部分如有適當之隔絕,使一般人無法得以見聞之行為者,則非刑法第235條第1項及第2項之處罰對象。

4.綜上,釋字第617號解釋認定刑法第235條所欲規範之猥褻出版品,應限於兩類猥褻出版品,其中一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊猥褻資訊或物品;另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻資訊或物品,後者則必須該「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布,使一般人得以見聞之行為」。

四、性言論是否需透過刑法管制?

學者也指出,如猥褻性言論相較於其他諸如宗教性、政治性言論而言,有特別予以管制的必要,則需要檢驗該等言論的管制措施,其管制目的為何的問題 [1]。就刑法第235條的規定來說,如以「善良風俗」作為該條所欲保護之法益,應如何避免流於由特定人或特定機關流於主觀認定,而阻絕非主流意見之意見、認知及感受,乃成為相當重要之問題 。

許宗力大法官亦曾於2002年的短文中指出,或許得將該等法益限縮於「維護青少年身心的健全發展」,此種詮釋方式相較於以「善良風俗」,此種難以客觀認定的概念作為刑法的保護法益而言,更能容易判認出版品許可與否以及維護言論及出版自由,也能避免形成如釋字第407號解釋與第617號解釋中,以其他不確定法律概念來解釋同屬不確定法律概念之「猥褻」的情形 。


[1]劉靜怡(2005),〈言論自由:第四講 猥褻性言論與言論自由〉,月旦法學教室,第32期,頁56

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