釋字第789號-傳聞例外之嚴格釋用
釋字第789號-傳聞例外之嚴格釋用
撰文／龙律
．106年律師財稅法組第6名
．107年司三等書記官第3名
壹、發想緣由
憲法釋字第789號解釋意旨，就性侵害犯罪防治法第17條第1款有關被害人警詢陳述，得為證據之傳聞例外規定，採取合憲性解釋，除法條要件應從嚴解釋外，為確保被告受有憲法第8條「正當法律程序原則」及第16條「訴訟上防禦權之充分行使」之保障，基於公平審判原則，並應採取補償措施以資衡平被告無法詰問之不利益。
貳、釋字彙整
一、 釋字爭點-傳聞例外之合憲性
(一) 傳聞證據因涉及證人知覺、記憶、表達能力之危險，原則上不具證據能力，除法律明文規定之傳聞例外，在具備足資擔保外在環境無暴力取證之可信性，及作為認定犯罪事實之必要性，始例外具有證據能力。
(二) 惟考量性侵害案件之特殊性，性侵害犯罪防治法第17條第1款乃傳聞法則之例外規定。其立法理由在於兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段。
二、釋字第789號之合憲性要件
(一)從嚴解釋條文要件
- 被害人因性侵害致身心創傷無法陳述，應限於客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述者：
(1) 為貫徹被告之防禦權行使，「因性侵害致身心創傷無法陳述」僅限於被害人因其身心創傷狀況，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述，始有適用。
(2) 檢察官就被害人無法陳述負有舉證責任，法院應踐行「專業鑑定程序、函調相關身心狀況資料」等必要之調查，被告亦得陳述意見、辯論與詰問相關證人、鑑定人，以確保其防禦權之行使。
(3) 如無法確認被害人之具體情況，法院應盡其傳拘義務，使被害人到庭陳述，或採行適當隔絕保護措施，如：法庭外訊問或詰問，利用科技設備行隔離訊問，以兼顧保護被害人與發現真實之意旨。
- 被害人之警詢陳述應全程錄音影，以資擔保被害人陳述具有可信之特別情況：
(1) 「經證明具有可信之特別情況」係依被害人於警詢陳述作成時之時空環境與相關因素綜合判斷，足資證明非出於強暴、脅迫等不法取證，並斟酌詢問者是否經專業訓練、有無採行陪同制、被害人陳述時點及其與案發時點之間距、陳述之神情態度及表達內容等情況。
(2) 為確保被害人於警詢陳述，足以證明縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況，具體之程序規範：檢察官應就特別可性負有舉證責任，並指出證明之方法；警詢陳述應全程連續錄音或錄影。
(二)訴訟上之補償衡平措施
- 證據能力調查之程序，強化被告對其他證人之對質詰問權：
被告得對警詢之詢問者、筆錄製作者或相關證人、鑑定人，行使詰問權，並就勘驗警詢錄音、錄影表示意見，以爭執、辯明是否存在特別可信之情形。
- 為確保被告行使詰問權，法院應盡其傳拘義務或採行次佳防禦措施：
如無法確認被害人之具體情況，法院應盡其傳拘義務，使被害人到庭陳述，或採行適當隔絕保護措施，如：法庭外訊問或詰問，利用科技設備行隔離訊問，以兼顧保護被害人與發現真實之意旨
- 被害人陳述不能作為認定犯罪之惟一依據，應有超法規補強法則之適用：
被害人與被告具有利害相反之對立性，在證據力之評價上，不得單以被害人之警詢陳述作為認定被告有罪判決之唯一證據，而應有被害人陳述以外之別一證據作為補強證據，以資擔保犯罪事實之真實性。
三、大法官意見書之彙整
(一)詹森林大法官：
本號解釋躑躅保護性侵害被害人及維護被告訴訟防禦權之間，反覆激辯，殫精竭智，始成定案，惟本號解釋似乎僅係實務見解之重申而已。
(二)林俊益大法官：
- 本號釋憲採取合憲性限縮解釋，為確保被告防禦權之充分行使，及有效保護犯罪被害人之重要利益，除嚴格解釋法條要件之適用外，並應踐行相關程序規範，以資衡平被告因無法詰問所蒙受之不利益。此為刑庭法官依刑事訴訟法規定本應有的作為，亦為目前實務上操作之運作方式。
- 另為強化被告對其他證人充分行使對質詰問權，法院應適時曉諭被告得聲請傳喚可否定警詢陳述內容的相關人證，行使對質、詰問的權利；或在檢察官傳喚時相關人證時，曉諭被告使對質、詰問權。
(三)楊惠欽大法官：
被害人基於證人地位具結而為之陳述，不得作為被告有罪判決之唯一證據，即「超法規補強法則」之適用，已屬審判實務行之有年之共識，而本號解釋更將之擴大為「不得作為被告有罪判決之唯一或主要證據」，此乃審判實務共識之擴大解釋。
參、評析
(一) 最高法院95年台上第6017號判決意旨：「被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。」
(二) 釋字789號解釋重申實務見解，法院不得單以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之「唯一」或「主要」證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性，並應給予被告有效之訴訟上補償措施。蓋被害人與被告之立場相反，陳述恐過於渲染、誇大，而構陷被告入罪，縱被害人以證人身分具結作證，證明力較為薄弱，須有超法規補強法則之適用，而不能作為認定被告有罪判決之唯一證據。
(三) 釋字789號解釋之衡平補償原則，受到歐洲人權法院之影響，貫徹對質詰問權例外之四個原則要求，並宣示被害人之陳述僅具次要證據地位，禁止作為主要證據使用：
- 義務法則：被害人具體情況尚未能確認者，法院仍應依聲請盡可能傳喚被害人到庭陳述，課以法院負有促成被告行使對質、詰問權之「傳拘」義務。
- 歸責法則：被害人因性侵害致身心創傷無法到庭作證，需非可歸責於國家原因所致，且檢察官就被害人無法陳述負有舉證責任，法院並應踐行「專業鑑定程序、函調相關身心狀況資料」等必要之調查。
- 防禦法則：為確保被告充分行使對質詰問權，法院應優先採取有利被告之次佳防禦措施，如：法庭外訊問或詰問被害人，或採行科技設備為隔離訊問或詰問等。
- 佐證法則：被告人警詢陳述僅具次要之證據地位，並非主要證據，蓋被害人與被告具有利害相反之對立性，傳聞證據之證明力應有其他實體證據以資補強，以確保犯罪事實之真實性。