【刑法】正當防衛

2020/04/21
【刑法】正當防衛
對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。

刑法第23條(正當防衛)

對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。

名詞解釋

過失與正當防衛

在二階層犯罪體系中,非正當防衛的本身就是不法要件之一。犯罪的各個不法要件,其決定不法之意義與功能,並不會因為故意犯罪或過失犯罪而有所不同。就好像傷害罪當中的傷害一要件,固然是故意傷害罪的不法要件,也是過失傷害罪的不法要件。因此,如果此一問題具體要問的是行為人對於侵害者為正當防衛行為時,因為過失而傷害到其他人的刑事責任問題,那麼如上所述,對於第三者不得主張正當防衛,而如果問題的意思是說,行為人不知正當防衛情狀而為正當防衛,那麼這是屬於意外正當防衛所要討論問題。

〔參見,黃榮堅,基礎刑法學(上),四版,頁249。〕

誤想正當防衛

構成要件該當行為得否阻卻違法,必須檢視是否存在有阻卻違法的主觀要件與客觀事實情狀。例如:客觀上必須存在有現在違法侵害的事實情狀,而且防衛者主觀上必須具備防衛意思,才符合阻卻違法的正當防衛(§23)的要件。惟在客觀上倘若並不具有現在正在進行中的違法侵害狀態,行為人卻誤以為遭到現時的違法侵害而實施反擊的防衛行為,這即是學說上所稱的誤想正當防衛。

〔參見,林山田,刑法通論(上),十版,頁438。〕

偶然防衛

所謂偶然正當防衛(意外正當防衛),情況正好和上述的誤想正當防衛相反。誤想正當防衛是行為人主觀上以為是正當防衛,但是客觀上並不是正當防衛。意外正當防衛是,客觀上是正當防衛,但是行為人主觀上不知道是正當防衛。

按照通說的處理方式,既然行為人沒有所謂的防衛意識,就不是正當防衛。

然而,通說處理偶然正當防衛,如果理論一貫,那麼和誤想正當防衛的情況一樣,是把正當防衛概念單獨挑出來檢驗其客觀要件和主觀要件。結果是,偶然正當防衛的行為人由於主觀上欠缺防衛意識,所以並非正當防衛,從而構成故意或過失的既遂犯罪。對於如此的處理方式,如上所述,以主觀上認知侵害情狀的不存在,而單方面的否定了阻卻客觀不法的可能性,是忽略了客觀不法在不法結構中的地位,違背刑法犯罪結構之基本概念。

〔參見,黃榮堅,基礎刑法學(上),四版,頁247249。〕

對物防衛

刑法上之正當防衛權以對於人類不法侵害為其前提,若源自動物野獸之攻擊,除符合緊急避難要件而得適用刑法第24條規定外,並無主張正當防衛之餘地,是以,現行法並不存有所謂對物防衛之問題。惟倘動物係於特定人有意驅使支配下,用以實現侵害目的之「工具或手段」,縱外觀上狀似對物防衛,然事實上係對該驅使利用人主張防衛,故本質上仍屬於對人之正當防衛。

挑唆式(後)的正當防衛

張麗卿教授:即挑撥他人,惹起侵害,再加以反擊,此時挑撥者是否得主張正當防衛,須視挑撥行為不法與否而討論之。

挑撥行為是不法行為:

如挑撥行為「未終了」且具有不法性,挑撥行為對於被挑撥者言,是現在不法之侵害,被挑撥者自可主張正當防衛。而挑撥者對於該正當防衛行為之再防衛,並不會被視為正當防衛。

如挑撥行為「已經終了」,挑撥行為已不符合正當防衛中「現在不法侵害」的構成要件,所以挑撥者無行使正當防衛的餘地。

挑撥行為是合法行為:

如挑撥行為是合法行為並非「不法之侵害」,與正當防衛之構成要件不符,所以無論該挑撥行為是否故意或是否終了,被防衛者皆不可主張正當防衛。例如:不是公然地侮辱行為,並非「不法之侵害」。

在不法的挑撥行為已終了與挑撥行為是合法行為的情形下,被挑撥者皆無法成立正當防衛,只是,挑撥者在此兩種情形下加以反擊的行為,是否可以成立正當防衛,有正反不同之意見,肯定見解認為刑法上之正當防衛,是基於排除不法之侵害,故若該侵害是不法之侵害,無論該侵害是否出於防衛者的挑撥,防衛者的防衛權仍受保障。持否定論認為,挑撥者對於挑撥行為將引起被挑撥者的侵害行為已經有所認識,且若無挑撥者的挑撥行為,就不會產生被挑撥者的侵害行為,故若承認挑撥者對於被挑撥者的侵害行為可以主張正當防衛,則有正當防衛權力濫用之嫌。

〔參見,張麗卿,刑法總則理論與運用,修訂四版,頁204。〕

黃榮堅教授

依黃教授之意見,正當防衛的前提是不法有責的侵害,而不僅以不法的侵害為已足,那麼此處的問題就比較容易解決了;如果被挑撥者的侵害行為是不法有責的侵害行為,那麼即使挑撥者的挑撥行為是不禮貌或是不道德的行為,挑撥者依然可以行使正當防衛。

換句話說,關於挑撥後能否為正當防衛的問題,其判斷標準和一般正當防衛的標準沒有兩樣。

〔參見,黃榮堅,基礎刑法學(下),四版,頁249251。〕

過失共同正犯

黃榮堅教授:通說認為,二人以上共同之過失發生犯罪者,應各科以過失罪之刑,不適用刑法第28條,其判決主文毋庸為共同過失之宣示。因為拆開來看,個別行為人都和不法構成要件的實現有因果關係,所以都可以論以單獨過失犯。

〔參見,黃榮堅,基礎刑法學(下),四版,頁817。〕

陳子平教授

問題核心,應在於如何實質根據來說明過失共同正犯之成立。而共同正犯之所以具有「一部行為全部責任」之效果,就在於存在「相互利用,補充之關係」之故,過失共同正犯亦同。換言之,過失共同正犯之成立,僅單純以實行行為之共同與該共同之意思聯絡並不充分,尚須具備「於能被預想之狀態下,就進行防止事故之具體對策上處於相互利用,補充之關係」,而負擔防止構成要件結果發生之共通之注意義務者,於共同行為時有所懈怠,導致結果發生,始為充足。簡言之,即須具有「共同注意義務之違反」之要件。

而此要件之成立,首先必須共同者被課以共通之注意義務。至於如何始具共通之注意義務,則應視具體事件,依是否存在「相互利用,補充之關係」為斷。其次,必須共同違反注意義務。而「共同違反」之成立,則以具備下述關係為必要,即於共同者間各人不僅違反各自之注意義務,對於其他共同者之違反亦有懈怠而形成之「整體的一個不注意」,該不注意與結果發生間存有因果關係為必要。

〔參見,陳子平,過失共同正犯概念之爭議,收於蔡墩銘主編、甘添貴副主編,刑法爭議問題研究,頁294。〕

互毆與正當防衛

甘添貴教授區分兩種情形來討論:

「約定互毆」之行為人雙方主觀上均有強烈積極侵害他方之意思,依防衛認識說,行為人僅需意識現有不法侵害,而為了避免此侵害之單純心理狀態,即可認其具有防衛意思。「約定互毆」之情形不能主張正當防衛,乃因具有「不正對不正」之關係,自不得主張。

至於在「偶而互毆」之情形,倘互毆行為之間具有「不正對不正」之關係,不得主張正當防衛。惟如互毆之一方具有防衛意思,且互毆之間具有「正對不正」關係,仍得主張正當防衛。易言之,主觀上有防衛意思,不論其同時是否具有侵害意思,客觀上下手在後者自得主張正當防衛。

〔參見,甘添貴,刑法案例解評,頁7475。〕

林山田教授:打架互毆,雙方均不得主張正當防衛,因為雙方均欠缺防衛意思,縱使可證明何方先行攻擊,被攻擊而還手之一方也未必具有防衛意思,此往往只是出於相互報復之心理事實,根本無從分辨何方為違法侵害之互毆。

〔參見,林山田,刑法通論(上),十版,頁333。〕

📖 資料來源:
新保成出版社-1C604 刑法-條文X體系X概念(2020),達克監修、保成法學苑編著 
新保成出版社-1C606 民法總則&刑法總則-條文X體系X概念(2020) 保成法學苑編著、池錚、達克監修

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