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電子煙是否為菸害防制法管制與處罰範圍？

撰文／王為

．輔仁大學法律研究所公法組
．智庫研究員

據報導指出，新北市政府衛生局接獲財政部關務署臺北關民國108年5月30日函示查獲楊某委由捷豐國際物流股份有限公司於同月13日向財政部關務署臺北關報運進口快遞貨物一批，原申報貨名為「Props/配飾」，經查驗結果，實際來貨為之電子煙，查其使用方式形同菸品，核屬違反菸害防制法第14條規定，爰依同法第30條第1項規定，以108年6月27日新北府衛健字第1081142744號行政處分，裁處原告罰鍰1萬元（下稱原處分）。楊某不服提起訴願，經訴願機關衛生福利部決定駁回，因而提起撤銷訴訟，經臺灣新北地方法院行政訴訟庭判決「訴願決定及原處分均撤銷」，就本案相關爭點整理如下：

一、 臺灣新北地方法院108年度簡字第143號行政訴訟判決整理

(一)   程序審查：

行政訴訟由已由過去的二級二審改為三級二審，於地方法院設立行政訴訟庭審理簡易訴訟程序及交通裁決等事件。依據行政訴訟法第229條第2項第2款規定，因不服行政機關所為新臺幣40萬元以下罰鍰處分而涉訟者，適用簡易訴訟程序之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。故本案應由新北地方法院審理。

(二)   實體審查：電子煙是否屬於菸害防制法第14條所規定之物品？

1. 菸害防制法第14條的管制目的，在於防杜心智尚未完全成熟的未成年人有接觸形同菸品的可食用性或玩賞使用性物品的機會（風險預防原則），故上述規定所稱「菸品形狀」的糖果、點心、玩具或其他任何物品，不以外觀上與菸品完全相同為限，只要其外觀形狀與上述「菸品的核心概念」相符（以煙草或其代用品為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用的紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品），縱其長度、寬度、體積、重量、質感、氣味與菸品未盡相同，亦不影響其應屬菸品形狀所得涵蓋的文義範圍。
2. 電子煙（係由霧化芯、吸嘴組裝而成，且於添加煙油，加熱吸食產生煙霧始能使用），並不類似傳統紙煙或雪茄的外觀，且體積大小、重量、形狀、顏色等，亦與傳統紙菸或雪茄的外形大相逕庭，核非屬符合菸害防制法第14條所定「菸品形狀之其他任何物品」的要件。
3. 電子煙的外觀形狀，既與菸害防制法第2條第1款所稱紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品的菸品形狀，明顯不同，自不屬於同法第14條規定的管制標的。上述國健署函釋第14條所管制的物品，擴張解釋及於與菸品形狀不同的電子煙及其零件，與菸害防制法第14條的規範意旨不符，得不予適用。

二、 吸菸是基本權嗎？

(一)    否定說[1]

1.  因某些行為在本質上對於社會具有「明顯之危害社會性」，所以不應受憲法基本權利所保障。例如：殺人放火、竊盜搶奪、吸（販）毒等。

2.  吸菸不但危害自己的健康，所產生的二手菸也危害他人的健康。吸菸是具有「明顯之危害社會性」的行為，不受憲法基本人權的保障。

3.  吸菸者主張從本條的「一般行為自由」中導出所謂「吸菸的自由」。但吸菸行為讓健保每年支出約新臺幣220億元，由全民買單，難道「不妨害公共利益」？由此觀之，憲法第22條規定並不保障「危害自己健康的自由」。

(二)    肯定說

吸菸在某種程度上誠與部分人士（而非屈指可數）之人格形成具有相當關聯性，從理性觀點而言，吾人實有理由相信同為社會組成一部之「人」，並不會從事對自己絕對無益之活動，因此，不妨將其吸菸行為納於「一般行為自由權」之保障範圍，從而得以檢視國家干預吸菸行為之合憲性。[2]

(三)    本文建議應將吸菸納入憲法第22條所保障之「一般行為自由」之範疇

1.釋憲實務中，大法官對憲法第22條之闡述

(1)   釋字第554號：憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。

(2)   釋字第780號：為維護個人主體性及人格自由發展，除憲法已保障之各項自由外，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，人民依其意志作為或不作為之一般行為自由，亦受憲法第22條所保障。

(3)   有關憲法第22條之詮釋，係基於維護個人主體性及人格自由發展，且需不妨害社會秩序公共利益之前提下，始有保障。

 2.基本權內在界限之必要？

(1)   所謂基本權的保障範圍，乃指憲法所保障之各種自由所涵蓋之各個領域，而各個基本權之保障標的僅屬整個生活實踐之片段而已，因此，其範圍應就各個涉及基本權而為解釋、認定。[3]

(2)   而所謂基本權利的內在界限，係直接從基本權利構成要件本身的限縮解釋，自始就將某類行為，排除於基本權利保障範圍之外。憲法第22條所稱之「不妨害社會秩序公共利益者」，即為一種基本權利的內在界限。

(3)   然而有論者則認為，基本權利的內在界限根本無需存在，且承認基本權利的內在界限，將有使法律保留淪為空轉，進而讓行政權的以恣意玩弄基本權的危險。至於「維持社會秩序」或「增進公共利益」，得以法律限制人民的自由權利，則有無妨害社會秩序公共利益一事，係屬對「基本權利的限制」階段審查層次之問題。[4]

3.針對否定說中「吸菸不但危害自己的健康，所產生的二手菸也危害他人的健康」實係導入了「基本權衝突」的觀點，其認為吸菸將導致他人健康之危害，為保障他人之健康，應將吸菸排除基本權之保障，此舉與基本權之保障則有衝突，且無異是種「眼不見為淨」的鴕鳥心態；本文建議，基本權利構成要件或保障範圍之詮釋與界定，其目的在於提供一種「表面」或「初步」的保障領域，應將吸菸納入基本人權，始符合維護個人主體性及人格自由發展。至於該範團是否受有限制之問題則毋庸先行探究。

三、 法官可以拒絕適用函釋？

(一)   釋字第216號解釋：「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第137號解釋即本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束」。

(二)   主管機關本於法定職權就相關法律所為的闡釋，應遵守憲法原則及相關法律的立法意旨，依據一般法律解釋方法而為，如逾越法律解釋的範圍，增加法律所無的禁止規範，即與憲法第23條的法律保留原則有違。本案法官認為，國健署函釋擴張解釋及於與菸品形狀不同的電子煙及其零件，與菸害防制法第14條的規範意旨不符，換言之，即該函釋以增加法令所無之限制，而有違法律保留，拒絕適用。

(三)   由此可知，本案法官具有高度憲法意識，落實依「法」審判的法，必須是合法合憲，充分展現普通法官展現於具體個案適用上的違憲審查權限。

(四)   然而，這樣的見解是否蔚為實務通說上有待檢驗，高雄高等行政法院105年度簡上字第45號判決曾認為，「原判決以菸害防制法第14條之規範目的，參酌該整部法規之體系及其立法理由，應採目的性限縮解釋，且其所規範之「其他任何物品」，應符合法規所例示之「糖果、點心、玩具」等此類使未成年人於生活中易於取得，甚至進而食用之物品，始屬法規所欲禁止之「其他任何物品」。而被上訴人販賣系爭物品之長度、寬度、體積、重量、質感、氣味等與菸品不同，且非屬法規所規定之其他任何物品，故上訴人不得以菸害防制法第14條及第30條第2項規定相繩，容有適用法規不當之違背法令情形。」廢棄原判決關於撤銷訴願決定及原處分裁處罰鍰，後續有待實務之發展，但不得不提的是，諸如新竹市及高雄市都已訂定相關自治條例以為規範之。