公法|違憲審查之架構與操作示範(上)

2020/07/11
公法|違憲審查之架構與操作示範(上)
違憲審查的原意是指司法機關可以對國會所通過的法律或某種行為,以及行政機關的所作所為是否符合憲法之規定,予以審議處理而宣告合憲或違憲的制度。此乃貫徹法治國原則的必要措施,作用在於……

違憲審查之架構與操作示範(上)

  • 文 / 蘇詣倫老師
    律師高考及格、國立臺灣大學法律學院財稅法學組

 

#關鍵字:違憲審查、比例原則、合憲性、基本權、審查標準

 

前言:

違憲審查(又稱司法審查,即Judicial ReviewConstitutional Judicial Review),原意是指司法機關可以對國會所通過的法律或某種行為,以及行政機關的所作所為是否符合憲法之規定,予以審議處理而宣告合憲或違憲的制度。此乃貫徹法治國原則的必要措施,作用在於維持各類規範之層級,並藉由剔除與憲法精神不合之規範以保障人民之權利。

 

壹、違憲審查之制度歷史與意義

早期外國法學界所信奉者乃形式法治國之概念,認為一切國家立法和公權力措施只要「依法行政」就不會產生問題,極度相信依照正當法律程序所制制定之法規範的效力,然而德國希特勒納粹之興起粉碎了當時之形式法治國概念,因為當年屠殺猶太人之各類法律,均屬於德國國會依照完整之讀會程序所立法,故學者及實務開始反思依法行政之真諦,認知到就算以合程序之法律面貌出現,該法規只能被保證具有法律之表象,其實質內涵並非必然合於憲法所要求,故最終產生了本文所欲討論之制度,透過司法權之違憲審查,來替空有法律形式內裡卻不合於人權保障之法規範有落幕下台的可能。

 

貳、違憲審查之程序

一個具有違憲可能的案件在送到大法官的討論桌前,也須要經過一定的程序,以免無謂的案件蜂擁而至造成真正須要救濟案件延遲,一般認定標準為「先程序,後實體」,詳言之,大法官須先審查各案是否符合聲請解釋之程序要件,再依序審查所關聯的基本權實體內容侵害可能之有無。

 

對於先程序的面向,程序要件之介紹涉及《司法院大法官審理案件法》第5條;就實體要件而言,對於基本權之實體審查,另派生出形式合憲與實質合憲性之審查,分有美派及德派兩大通案標準,但對於個別基本權並非均以該通案標準適用即可,不同的基本權在我國繼受後仍有部分甚至通盤的修正,本單元僅就通案標準作說明。

 

一、侵害源之認定

侵害源的認定,就是要找出可能會剝奪或是侵害人民基本權的源頭-法規範,也就是說要找到可以被審查的標的,因此無論是在思考真實案例或者是在寫考卷的時候,千萬要花一兩句的篇幅說明如何的法規範侵害了人民的基本權。

二、所涉基本權及干預與否

認定完侵害源(審查標的)之後,須進一步判斷該侵害源可能會侵害了人民的何種基本權,並且須注意常有可能不只一種基本權被侵害;確認所涉及被侵害得基本權,接下來就是操作以上說明過的「基本權限制」之認定,排除僅有可能造成侵害或微不足道的干預之類型。

三、審查標準之抉擇

違憲審查具強烈公益色彩,故基本上採職權調查主義。但在立法事實判斷上,究應達到何種確信程度,才足以認定事實之存在,未免流於恣意,本院大法官參酌外國釋憲實務,也逐漸發展寬嚴不同的認定或者說審查標準。不同寬嚴審查標準的選擇,應考量許多因素,例如系爭法律所涉領域,根據功能最適觀點,由司法者或政治部門作決定,較能達到儘可能「正確」之境地,系爭法律所涉基本權之種類、對基本權干預之強度,還有憲法本身揭示的價值秩序等等,都會影響寬嚴不同審查基準之選擇。

四、合憲性事由

(一)形式合憲性-明確性與依法行政之審查

國家基於公益侵害人民基本權,須有法律依據依法行政,依法行政原則是法治國理念的主要內涵,也是基本人權保障的重要法則,包括法律優越及法律保留,又在法律保留的要求下,法律之構成要件與法律效果應明確,即必須合乎明確性原則。

 

國家如果基於某些理由,侵害人民的基本權,須以法律的形式,且該立法的權限、程序及法律外觀均要合法,且立法者所立的法律必須具體而明確(法明確性原則),而如果立法者基於專業分工,將技術或較為細節的事項授權給行政機關訂定時,立法者須明確授權範圍,行政權僅能在授權範圍做一定的規範(授權明確性)。

 

另外國家基於公益侵害人民基本權,須有法律依據依法行政,依法行政原則是法治國理念的主要內涵,也是基本人權保障的重要法則,包括法律優越及法律保留。

(二)實質合憲性及審查標準

相較於形式合憲性只看法律的外觀是否違反依法行政或者明確性原則,實質合憲性關注的重點為法律的內涵,因為立法者常立出外觀看似完美無缺,但內容卻有違憲可能的法律,因此有關法律的「內涵」到底合不合憲,我們會以比例原則檢驗之,透過考量比例原則中所欲達成之目的是否符合憲法第二十三條所規定的公益條款。

 

而操作比例原則時,第一個會出現的問題在於:到底要用多重視、嚴格的程度去論述比例原則?這個問題涉及到實質合憲性審查時審查標準的決定,標準寬鬆,自然合憲的可能性高,反之則合憲的可能性低。

 

參、考試重點提醒

一、形式合憲性之法明確考點

在法律明確性當中,同學千萬不可以直接書寫成如:系爭規範意義得以理解、當事人可以預見以及司法得以審查,故符合本原則;而是應該具體說明為何意義可以理解,並假設自己是當事人,那麼得以預見之範圍為何,最後法院可以如何去做審查(司法可審查性多不是考點帶過就好)。

二、形式合憲性之法律保留考點

在法律保留原則,釋字雖然早已提出了層級化之概念,但是具體個別領域究竟適用何種法律保留,實務與學說仍有相當爭執(例如:標的為建築法規,究竟要用哪一個層級,食安法規呢?),因此在考試時,除非是具體確定考點乃法律保留,或者大法官多次耳提面命的領域(人身自由,或者是工作權之三階),否則建議考生應當藏拙,不然在說明法律保留之前,還要花篇幅去討論本案之法規範究竟要哪個層級,徒增困擾。

三、實質合憲性

實質合憲性內容就不如形式合憲性有比較具體的操作步驟,因此建議同學在寫這裡時,可以針對事件是事實層面加以討論與假設,且在比例原則之三個審查要件也須合前述之法明確性一般,徹底說明為何適當必要且衡平,而非僅照抄要件而毫無論述。

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