刑事法|你OK我先搜?談同意搜索中之「同意」

2020/08/20
刑事法|你OK我先搜?談同意搜索中之「同意」
…搜索對人民的隱私權、財產權、居住權等基本權造成過度的干預,我國刑事訴訟法第128條針對搜索行為採「法官保留」原則,明定搜索須經法官簽發搜索票,並應記載應搜索的對象、處所及應扣押物。不過,刑事訴訟法…

OK我先搜?談同意搜索中之「同意」

文 / 蜜德莉
通過司法官考試、國立臺灣大學法律學院刑事法學組

#同意搜索、刑事訴訟法第131條之1、自願性同意、最高法院判決、判斷標準

 

壹、前言

      搜索為刑事訴訟法上的蒐證手段之一,其常伴隨著對人民財產的扣押。為了避免搜索對人民的隱私權、財產權、居住權等基本權造成過度的干預,我國刑事訴訟法第128條針對搜索行為採「法官保留」原則,明定搜索須經法官簽發搜索票,並應記載應搜索的對象、處所及應扣押物。不過,刑事訴訟法亦於第130條以下規定了數種無令狀搜索的情形,第131條之1之同意搜索即為一例。

      刑事訴訟法第131條之1規定,搜索經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。條文簡潔,但也因此衍伸了許多疑問:同意搜索的理論基礎為何?自願性同意的判斷基準為何?故本文擬先針對同意搜索的理論為介紹,並將介紹近期最高法院揭示之見解。

 

貳、同意搜索之理論基礎

      首先,同意搜索的理論基礎究竟為何?我國學說上有兩種主要論點:

(一)基本權之捨棄

      搜索係為國家機關為了追訴犯罪而為干預人民身體、財產與居住自由等基本權的高權行為,倘若被搜索人同意搜索,即代表其自願捨棄上訴基本權,搜索行為即喪失基本權干預的性質。簡言之,被搜索人之同意取代國家法律作為發動搜索之根據[1]

(二)搜索之合理性

      本說則目的解釋美國聯邦憲法第四修正案(禁止政府不合理的搜索扣押),認在同意搜索的情況下,人民係出於自由意志同意執法機關為搜索行為,並未侵害人民的隱私權或其他權利,故搜索行為並非不合理。重點在於執法機關的行為是否得被判斷為合理的搜索,被搜索人的主觀意思為何並不重要[2]。美國聯邦憲法第四修正案並不期待警察的偵查行為永遠都不會出錯,但警察的行為須為合理的[3]

      學者有認,以搜索的合理性作為同意搜索的理論基礎,似不妥適,因我國並未有如同美國聯邦憲法第四修正案的條文規定,且於判斷搜索合憲性時,亦不以警察行為具有合理性為標準[4]。然若以基本權的捨棄作為理論基礎,在第三人同意搜索的案件中,將會面對第三人何以得拋棄被搜索人的基本權之疑慮[5]

      就此爭議,最高法院近期作成之109年度台上字第259號判決係採基本權捨棄的概念:「同意搜索之合法性,係立基於受搜索人明知有權拒絕搜索,卻仍本於自由意志,願意放棄憲法所保障之隱私權、財產權、居住權等基本權,接受搜索。」至於第三人同意搜索的情形,亦曾有104年度台上字第503號判決提出風險承擔理論[6],適當解決第三人代為捨棄被搜索人基本權之問題。

 

參、自願性同意之判斷標準

      因同意搜索的正當性基礎完全建立在被搜索人的有效同意之上,故同意的有效性即成為判斷搜索行為合法性的關鍵。按照法條所訂之要件,同意需被搜索人「自願性」為之,使得認定被搜索人確實願意捨棄其基本權。惟法條規定實過於簡略,是究竟「自願性」的內涵為何,判斷審酌標準為何,至今尚無定論[7]

      以美國實務為例,自願的認定應綜合一切情狀而定,不能以「有無事先告知被搜索人有權拒絕同意」為斷,並於實務的實踐中歸納出數量可觀的,會影響自願性的因素:宣稱有權搜索、展示武力或其他強制情境、威脅其後將聲請或取得搜索票、警察先前的行為違法、先前或其後曾拒絕搜索、已為自白、拒絕認罪、已為Miranda warnings[8]、透過特定行為暗示同意、欺瞞身分、欺瞞目的等[9]

      而於我國實務上,最高法院[10]向來亦認為「應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷」。對最高法院之見解,學者有認係合理的判斷方式,然既是審酌一切情狀,那麼亦應將一般人民面對執法機關時的不對等關係納入考量,包括可能誤認其有法律上的配合義務(資訊落差),或是擔心若不配合即會遭受其他不利益(權力落差)。然而,此一資訊與權力的落差,並未顯見於最高法院所例示之審酌要素中,較像一個結構性因素,無從明確指認卻又無所不在[11]

      此時,課予執法機關告知被搜索人有權拒絕搜索之義務,似乎為確保其選擇自由的最佳方法[12]。一方面,透過課予告知義務可使創造資訊和權力落差的國家,必須承擔被搜索人之同意欠缺自願性的風險;另一方面,讓此一結構性因素得於審判時成為法官審酌自願性的因素之一[13]。近期最高法院 108 年度台上字第 839 號判決亦同此旨:「搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前,先行告知其有權拒絕搜索,且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索,即受搜索人擁有不同選擇的權利」。

 

肆、結論

      同意搜索作為搜索的型態之一,時常見於媒體版面上。雖實務判斷上已形成較固定之見解,亦有審酌因素的例示,然其法條要件之簡略,仍有待立法者進一步補充其內涵。值得肯定的是,最高法院肯認告知義務之踐行,對於判斷自願性時增加了一項擔保。

[1] 薛智仁(2020),〈同意搜索之基本問題(一)〉,《法務通訊》,3002期,頁3;王兆鵬(1999),〈經同意之搜索〉,《法學叢刊》,444期,頁83

[2] 薛智仁,前揭註1,頁3;王兆鵬,前揭註1,頁83

[3] 蔡榮耕(2008),〈Yes, I do!—同意搜索與第三人同意搜索〉,《月旦法學雜誌》,157期,頁107

[4] 薛智仁,前揭註1,頁3

[5] 王兆鵬,前揭註1,頁83

[6] 即在數人對同一處所均擁有管領權限的情況下,倘同意人對於被搜索的處所有得以獨立同意的權限,則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上,應已承擔該共同權限人可能會同意搜索的風險。

[7] 薛智仁(2020),〈同意搜索之基本問題(二)〉,《法務通訊》,3003期,頁3

[8] 又稱米蘭達警告/宣言,係指美國警察、檢察官於逮捕或審訊罪犯時,告知罪犯其所享有之緘默權。

[9] 蕭宏宜(2012),〈同意搜索的自願性判斷標準--評最高法院100年度台上字第376號刑事判決〉,《法令月刊》,638期,頁35

[10] 例如:最高法院100年度台上字第4580號判決、最高法院102年度台上字第1100號判決。

[11] 薛智仁,前揭註7,頁5

[12] 蕭宏宜,前接註9,頁37

[13] 薛智仁,前揭註7,頁5

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