刑事法|誰說我不是自首了?—對未發覺之裁判上一罪可否自首?

2020/09/22
刑事法|誰說我不是自首了?—對未發覺之裁判上一罪可否自首?
自首向來是刑法在國考上比較少關注的問題,然而近日大法庭作成最高法院108年台上字第3563號裁定,此則裁定討論的就是自首的問題,特別是涉及想像競合犯此種裁判上一罪,在自首中是否仍有一如起訴不可分…

誰說我不是自首了?—對未發覺之裁判上一罪可否自首?

  • 文 / 李蕷

律師高考及格、國立台北大學法律學系碩士班刑事法學組

#關鍵字:自首、未發覺之裁判上一罪、最高法院108年台上字第3563 號裁定、犯罪事實、控訴原則

 

自首向來是刑法在國考上比較少關注的問題,然而近日大法庭作成最高法院108年台上字第3563號裁定,此則裁定討論的就是自首的問題,特別是涉及想像競合犯此種裁判上一罪,在自首中是否仍有一如起訴不可分、審判不可分之關係,因此不能說是未發覺的犯罪事實,而無從適用自首規定減輕其刑呢?也就是說,刑法第62條向偵查機關自首之「犯罪事實」,與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」到底有沒有不同?若是不同,那又有何不同?

一、案例事實

甲為籌款營救在馬來西亞遭逮捕之友人,而販賣他人乙寄放於甲處之K他命變現,涉犯刑法第335條第1項普通侵占罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本案警方在執行通訊監察時,監聽到甲上述「侵占」犯行,其後甲主動供承前述販賣毒品犯行,並於偵、審中自白。如此一來,甲是否應依毒品危害防制條例第17條第2項自首之規定,減輕其刑?

二、大法庭的統一見解

法院先前裁判採否定說,認與自首之要件不符(本院108年度台上字第1032號、107年度年度台上字第3101號、106年度台上字第3562號、104年度台上字第3440號等判決參照),然而最後大法庭卻採取與先前完全不同的見解:「行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪,其普通侵占罪雖經發覺,而不合自首之規定,但販賣第三級毒品罪,如於未發覺前自首而受裁判,仍有刑法第62條前段減輕其刑規定之適用。」

至於理由,大法庭從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋、實體法上自首及訴訟法上案件單一性中關於「犯罪事實」之概念分析:

(一)想像競合犯本質是數罪

大法庭指出想像競合乃是基於一行為不二罰原則,法律才規定從一重處斷,然而其本質上仍為數罪,因此在決定處斷刑時,各罪應一併評價。因此,想像競合犯,於本質上既係數罪,則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯,其所成立數罪之「犯罪事實」,仍各自獨立存在,並非不能分割,因此本案侵占罪與毒品犯罪雖然為想像競合上一罪,但在決定處刑時,二者仍然有二個不同的犯罪事實。

(二)從自首之立法意旨與法條編列之解釋

再來,大法庭指出自首之成立,須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前,主動向偵查機關申告,並接受裁判為要件。而自首的立法目的兼具獎勵行為人悔改認過,及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相,以節省司法資源,並避免株連疑似,累及無辜。就想像競合犯之情形,在犯罪評價上為數罪,僅在科刑上從一重處斷,就此以觀,該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實,自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍;再者,如行為人於偵查機關發覺前,主動供出,偵查機關即因行為人之供述,得悉整個犯罪之全貌,進而依法偵辦,就會有助於偵查;而且其主動申告尚未被發覺部分之罪,會擴大犯罪之不法及罪責內涵,依社會通念,多有悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法,裁判上一罪之想像競合犯,行為人就未發覺之「重罪部分」之犯罪事實,主動供出、接受裁判,於從該重罪處斷時,應認有自首減輕其刑規定之適用。想像競合犯將效果定為從一重處斷之原因乃是基於「罪刑相當原則」,避免對同一行為過度評價,自無因科刑上從一重處斷之結果,而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。大法庭也附帶說明其他實質上之一罪,如:接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等,既非裁判上一罪,如果部分犯罪事實已先被發覺,就沒有自首減輕其刑規定之適用了。

(三)自首與訴訟法案件單一性的「犯罪事實」概念是不同的!

至於訴訟法上想像競合犯雖然被當作是裁判上一罪,但訴訟法上裁判上之一罪之概念,乃是基於在控訴原則下,國家僅有一個刑罰權,訴訟上只能以一次之程序追訴處罰,故在訴訟法上作為一個訴訟客體予以處理,無從分割,其法律上之事實關係,具有不可分性,為訴訟法上之單一案件。因此,檢察官如僅就其中一部分犯罪事實起訴,其效力自及於全部,法院仍應就全部之犯罪事實審判,而有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分等原則之適用。惟自首,係賦予就偵查機關未發覺之罪,主動申告並接受裁判之行為人,得以減刑之優惠,屬刑之減輕事由,乃犯罪處斷之實體法上效果;而單一案件,係起訴效力擴張或一事不再理原則之問題,與偵查無關。是於偵查程序,並無所謂案件單一性,更無所謂偵查不可分可言。從而,刑法第62條向偵查機關自首之「犯罪事實」,與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」,乃不同之概念。前者,行為人所供述者,為過去發生之單純社會事實,至是否成立自首,由法院依法認定之;而後者,檢察官所起訴者,乃已經賦予法律評價之法律事實,評價之對象為實體法上應予非難之行為。故而想像競合犯自首事實之認定,尚無程序法上起訴及審判不可分法理之適用。

 

綜上所述,本案甲一行為觸犯侵占罪和販賣毒品罪,為想像競合犯,論刑上雖秉持著罪刑相當原則應從一重處斷論以販賣毒品罪,且於訴訟法上為裁判上一罪,但基於想像競合犯本質為數罪、自首的立法意旨本在獎勵行為人悔改認過與節省司法資源、訴訟法上犯罪事實的認定與自首犯罪事實認定之不同,甲縱在具有想像競合關係之裁判上一罪的侵占罪偵查中,主動申告較重之販賣毒品罪,該部分仍為刑法第65條自首規定中「未發覺之犯罪事實」文義所及,有毒品危害防制條例第17條第2項自首減輕其刑之規定適用。

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