一般警察特考刑法考試準備方法重點總複習

2020/10/09
一般警察特考刑法考試準備方法重點總複習
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【刑法】(109一般警察特考考前重點整理)

壹、刑法第 23 條-正當防衛

近來考試上須特別留意的考點有二:
「是否得以預防措施作為防衛手段」及「挑唆防衛對於防衛手段的影響」。

考點 1.「是否得以預防措施作為防衛手段」?

關於此問題,其實重點並不在於手段上是否逾越適當性、必要性,而是預防措施
造成他人傷亡時,是否具有現在不法侵害?正當防衛的首要客觀要件即為行為人
面臨現在不法侵害,亦即須具備現在性,雖然行為人於架設預防措施時,侵害之
現在性尚不具備,但當預防措施確實於侵害者入侵時發揮作用,則仍不應僅以行
為人預先設置預防措施即認為行為人係於侵害尚未來臨時,主張正當防衛,而無
從阻卻違法。
但若是該預防措施於行為人尚未欲使其發揮作用之時,即應行為人安裝或操作不
慎而誤傷他人,當然不能免除其刑事責任,至於需負故意或過失,當屬個案判斷
問題。
108 台上 62 判決:「按所謂正當防衛,係指對於現在不法之侵害,出於防衛自己
或他人權利之行為而言,此觀刑法第 23 條前段之規定甚明。而侵害行為業已進
行或正在持續者,均屬現在之侵害,須待該行為失敗無法發生結果,或攻擊者行
為已完全結束或終局放棄,始得謂侵害業已過去。又正當防衛乃源於個人保護及
維護法秩序原則,係屬正對不正之權利行使,並不要求防衛者使用較為無效或根
本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用,而以防衛之意思,則防衛方法不以
出於不得己或唯一為必要,只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益,均屬客
觀必要之防衛行為。」
參考例題:甲為防止偷車賊,於車庫上方設置機關,如有人偷車誤觸機關則石頭
將落下。某日,小偷乙果然上門偷車,被石頭落下砸中一眼失明。請問甲是否要
對乙失明的結果負刑事責任?如果是在附近玩球的丙,為撿球誤觸機關致自己失
明,答案是否不同?

考點 2.「挑唆防衛對於防衛手段的影響」
挑唆防衛指的是行為人於實行防衛行為前,因可歸責於己之事由而惹起現在不法
侵害,而學理上又再將情節區分為兩種,「意圖式挑唆防衛」與「非意圖式挑唆
防衛」。
前者係指行為人早已計畫透過惹起防衛情狀後,藉由防衛手段來達成法益侵害的
目的,一般多認為此情形該當權利濫用,不應再允許行為人得以主張正當防衛。
後者則因防衛情狀雖可歸責於行為人,但因行為人並未預計藉此機會侵害他人,
縱可歸責,仍不應完全剝奪行為人的防衛權限,故多主張應以「三階段理論」進
行審查,亦即先為迴避措施→保護式防衛措施→攻擊式防衛措施。
107 台上 2968 判決:「正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行
為,此等權利之行使亦受到『權利不得濫用』之一般法律原則所限制。若行為人
所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致,且行為人本即能
預見自身行為可能導致侵害之發生時,為免濫用正當防衛權,暨基於所防衛的法
秩序必要性較低之考量,其防衛權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應
優先選擇迴避所面臨之侵害,僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。」
參考例題:甲平日看乙不慣,時時想教訓乙,企圖製造一個乙先對其攻擊的情狀,
以便可以藉此將乙痛打一頓。於是乃以惡劣的言詞攻訐乙,並不時出現挑釁的動
作。乙受激怒氣不過,遂出手對甲攻擊,甲於是趁此機會將乙狠狠地痛打一頓,
造成乙身受多處瘀傷,而甲也在過程中被乙打傷手臂。試問甲、乙刑責為何?

貳、共同正犯脫離

此一爭點於最高法院承認著手後脫離之法理後漸趨重要,大家務必留意,討論的層次也
務必別跟第 27 條中止未遂混淆,脫離其實本屬討論共同正犯交互歸責法理的問題,因
此當屬構成要件層次;中止未遂則屬個人減輕或免除刑罰事由。

一、共同正犯交互歸責當屬實務與學理上長年發展下來的法理,但交互歸責的範圍究竟為何?若犯罪團體中有人欲擺脫此一交互歸責之犯罪責任,應採取何種作為,此一
層次的討論學理上即稱為「共同正犯脫離」。然而過去實務見解僅承認犯行著手前
得以透過脫離擺脫著手後的後續責任論處(亦即除非該行為有處罰預備犯,否則即
毋需為後續未遂或既遂責任負責),但學理上早有提出所謂「因果關係切斷說」之
觀點,認為除非犯行已既遂或完全終了,否則即有主張脫離而擺脫後續刑事責任的
可能性存在,而對於犯罪貢獻的因果力可以包含兩者,「物理因果力」與「心理因
果力」,前者指行為人於犯罪中實際為犯罪計畫所為的物理性貢獻,例如提供犯罪工具、作出分擔行為的舉止;後者則是行為人於犯罪中為整個犯罪團體所貢獻的心
理支持與犯意鞏固。
二、若得以透過脫離行為將因果力撤除,則屬脫離成功,至於負責範圍即視該脫離者先
前的犯罪因果力施展至何一階段,若著手前即脫離,則至多僅會成立陰謀或預備犯;
若於著手後始脫離,則仍得論以未遂之責。
三、106 台上 3352 判決:「複數行為人遂行犯罪時,較諸於單獨犯型態,由於複數行為人相互協力,心理上較容易受到鼓舞,在物理上實行行為亦更易於強化堅實,對於
結果之發生具有較高危險性,脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與,一般多認
為難以除去該危險性,準此,立於共同正犯關係之行為,複數行為人間之各別行為
既然具有相互補充、利用關係,於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言,
甚於殘存心理因果關係時,單憑脫離共同正犯關係之表示,應尚難足以迴避共同正
犯責任,基於因果關係遮斷觀點,脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思,並使
未脫離者認知明瞭該情外,更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力,切斷自
己先前所創造之因果關係(即須消滅犯行危險性,解消脫離者先前所創造出朝向犯
罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果,如進行充分說服,於心理面向上,解
消未脫離共犯之攻擊意思,或撤去犯罪工具等,除去物理的因果性等),以解消共
同正犯關係本身,始毋庸就犯罪最終結果(既遂)負責,否則先前所形成之共同正
犯關係,並不會因脫離者單純脫離本身,即當然解消無存,應認未脫離者後續之犯
罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之,脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪
終局結果負共同正犯責任。」
四、參考例題:甲與 A 因為宮廟管理事務而發生嫌隙,甲數次向友人乙抱怨 A 為人奸
詐惡毒,兩人遂謀議一同前去教訓 A。甲與乙前去廟裡找 A,乙一見到 A,立刻將
之抱住,甲隨即拿出刀子朝 A 的腹部刺了一刀之後,乙見 A 流血,突然心生後悔,
遂大聲喝阻甲不要殺人,但甲不聽乙的勸阻,執意要殺 A,乙擔心自己被牽連殺人
罪,遂改而抱住甲不讓甲揮刀,並叫 A 趕緊逃跑,A 果真負傷逃離現場。甲氣乙的
阻擋,改而刺了乙手臂一刀,乙受傷放手後,甲再追躡找到 A,然後將 A 殺死。試
問:甲、乙二人對 A 所為行為,應如何論罪?

參、加重結果犯的相關爭議

考點 1.「加重結果犯的共同正犯」
針對此一爭點,相信在解題時大家應該都遇過一個思考上的衝突,亦即實務及學理
上大多不承認過失犯的共同正犯,主因來自於共同正犯的犯意聯絡身上,那麼以「故
意基本行為+過失加重結果」為論罪結構的加重結果犯是否應肯認有共同正犯適用呢?
早期實務見解並未深刻處理此一問題,僅一概認為基於共同正犯法理,其中一人
導致加重結果發生,所有人皆須一概負責。參 30 上 1613 判決:「傷害罪為結果
犯,上訴人既為參加毆打之人,事前又與其他共犯同往尋罵,則其同時在場下手,
即不能謂無犯意之聯絡,無論加害時用手用棍,其因共同加害發生致人於死之結
果,自應負共同罪責。」
後續實務見解則開始利用一般情形下對於單獨正犯之加重結果犯的論罪結構加
以討論此問題,亦即須視個別行為人對於加重結果之發生有無「客觀預見可能
性」。
107 台上 1562 判決:「刑法第 277 條第 2 項前段之傷害致人於死,係因犯傷害罪
致發生死亡結果之『加重結果犯』,乃係基本之故意犯罪(傷害罪)與加重結果
(致人於死)之結合犯罪。而傷害罪之共同正犯中之一人所引起之加重結果,其
他之人應否同負加重結果之全部刑責,端視其就此加重結果之發生,於客觀情形
能否預見而定。倘若此一死亡加重結果之發生,係傷害罪之其他共同正犯於客觀
上所能預見(主觀上未預見)者,即應論以『共同』傷害致人於死罪。而此所稱
之『共同』係針對基本之故意犯罪(傷害罪),有犯意聯絡及行為分擔之共同正
犯關係而言,要非指對加重結果亦有共同正犯之犯意聯絡(因加重結果犯對於加
重結果之發生,無主觀之犯意可言)。」
學理上除了有一說直接承認過失犯的共同正犯之外,大抵上針對此一問題亦僅提
出實務見解採取客觀預見之判準無法完全評價,仍需再行檢視主觀預見可能性,
否則逕自以一般人標準作為論罪之依據,恐有違個人責任原則。
參考例題:大學二年級學生甲與乙,因經常與同學 X 爭論,而懷恨在心,常思教
訓 X。某日甲與乙又與 X 激烈爭執,甲與乙乃相約於放學後各取直徑 3 公分、長
1 公尺之圓木棍 1 支,由甲守學校前門,乙守學校後門巷道,一遇 X 出現,即予
教訓。俟 X 尚不知有禍臨頭,仍高高興興地從學校後門回家,剛好遭乙堵在巷口,
以木棍毆打其肩膀及頭部 3 下。X 奮力逃走後回家,因腦部疼痛經家人送醫後竟
然因腦溢血而死,死因與乙毆打時用力過猛有直接關係。甲與乙應如何論罪?

爭點 2.「第 277 條第 2 項傷害致死罪與第 294 條第 2 項遺棄致死罪適用範圍」
關於此爭點更牽涉客觀歸責中的結果迴避可能性問題,亦即在此類個案當中,必須
透過事後鑑定結果來判斷,被害人的死亡結果究竟係傷害行為所導致,抑或是後續
的遺棄行為所引發。
加重結果犯之所以值得加重其處罰的力道,學理上多認為是來自於行為於典型情況當中所能預見到的加重結果,因此若欲歸責於行為人的前故意行為,即必須詳
加咎責,判斷到底是哪一個基礎行為進而引發那個難以控制的典型危險。
107 台上 1836 判決:「同法第 277 條第 2 項之傷害致人於死罪及第 293 條或第
294 條第 2 項之遺棄致人於死罪,均以行為人之傷害行為或遺棄行為是否與被
害人之死亡結果有相當因果關係為斷。傷害行為後,因果關係進行中,如因其後
之遺棄行為獨立發生死亡之結果者,前之傷害行為與死亡結果,其因果關係已中
斷,僅能分別論以傷害罪與遺棄致人於死罪;倘被害人之傷勢嚴重縱及時醫治,
仍無法救活者,縱有遺棄行為,被害人之死亡即與遺棄行為無相當因果關係可言,
自難成立遺棄致人於死罪,應論以傷害致人於死罪並與遺棄罪併合處罰;惟若行
為人之傷害行為及遺棄行為結合而與被害人之死亡結果,並具因果關係,即應視
其實際情形如何,分別論以各該罪加重結果犯之想像競合犯或為其他處斷。」
參考例題:甲、乙相約,各帶酒菜在路邊涼亭小酌,不務正業的友人 A,見狀湊
過去白吃白喝,席間 A 突然開口向甲借錢,甲稱沒錢,並譏 A 好吃懶做,A 惱
羞成怒,反激甲追隨乙工作,窮困一生,甲憤而起身,揮拳打 A,A 提防不及,
往後傾倒,後腦撞及石凳角尖,當場倒地昏迷,乙見甲闖禍,叫甲先行離開,自
己一人將 A 拖到涼亭角落棄置後,亦逃離現場。不久,路人發現涼亭內之 A,血
流滿地,尚有呼吸,立刻電召救護車將 A 送醫,醫院急救後,A 仍告不治。檢察
官據管區警員通報,到醫院相驗後,擇日命法醫師解剖屍體,發現 A 腦幹神經斷
裂,縱令受傷後即時送醫,亦不可能救活。試問甲、乙二人所為如何論處?

肆、與未成年性交刑責

關於此爭點,相信大家對於最高法院 99 年第 7 次刑事庭會議決議的論罪結論並不陌生
(未滿 7 歲者,不論合意與否,一律論以第 222 條第 1 項第 2 款加重強制性交罪;滿 7歲而未滿 14 歲者,則區分合意與否,合意者論以第 227 條與未成年性交罪,違反意願者則論以第 222 條第 1 項第 2 款),但這部分要談及近期實務見解對於第 227 條的誤解與第 221 條及第 222 條的擴大解釋之疑慮。

一、首先應區辨第 227 條與整編妨害性自主法益罪章的不同,由於第 227 條的犯罪成立前提並不以違反意願或合於意願為要件,只要行為人與未滿 16 歲之男女為性交行為即構成本罪,因此認為該罪並非保護個人的性自主意願,反而應為保護兒少身心
健全發展,這一點也為實務見解所認同,至於具體個案中若有違反意願之情形,則亦得另論第 222 條,再依第 55 條想像競合從一重處斷即可。

二、但實務見解於部分個案中卻產生矛盾點,例如引用上開決議的適用結果,即會將是
否違反兒少意願而為性交行為作為應論以第 222 條或第 227 條的重點,甚至透過擴
張解釋的意旨更有違罪刑法定原則之虞。

三、在具體個案適用法條時,對於某些對性意思能力完全欠缺的幼童為性交行為,實務
見解認為僅論以第 227 條,並不足以完整評價,而有輕重失衡之虞。但如此認事用
法無非僅是完全遵守於罪刑法定原則及體系性解釋的最佳途徑,因此若認為有評價
不足之處,當然是透過立法的方式去解決為佳,而不是逕自透過法官造法而擴張處
罰範圍。

四、108 台上 1794 判決:「於被害人未滿 14 歲之情形,參照聯合國『兒童權利公約』第 19 條第 1 項規定之意旨、『公民與政治權利國際公約』第 24 條第 1 項、『經濟社會文化權利國際公約』第 10 條第 3 項及上開後 2 公約施行法第 2 條等規定,自應從保護該未滿 14 歲之被害人角度,解釋『違反被害人意願之方法』之意涵,不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為,否則,於被害人未滿
7 歲之情形,該未滿 7 歲之被害人既不可能有與行為人為性交之合意,行為人往往
亦不必實行任何具體之『違反被害人意願之方法行為』,即得對該被害人為性 交,
亦即若認被害人未滿 7 歲者,因其無從表達『不同意』之意思,竟令行為人僅須負
刑法第 227 條第 1 項之對於未滿 14 歲之男女為性交罪責,法律之適用顯然失衡,
是以,倘被害人係未滿 7 歲者,則基於對未滿 14 歲男女之保護,應認行為人對於
被害人為性交,所為已妨害被害人『性自主決定』之意思自由,屬『以違反被害人
意願之方法』而為,應論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款之加重違反意願性交罪。

五、參考例題:甲男今年 70 歲,性好漁色,某日,到郊區某國民小學門口徘徊,見一
6 歲女童 A,以贈送一盒精美巧克力為餌,將 A 誘至附近空屋內,得到 A 的同意,
褪去 A 之衣褲,用手指伸入 A 之陰部以取樂。問甲之所為應負何刑責?

伍、竊盜罪與侵占罪區辨

關於此一問題的最大爭議點即在於行為人對於犯罪所得之物是否已先建立持有關係,若尚未建立持有關係,持有人即為他人,破壞他人持有應成立竊盜罪;若已先建立持有關係,持有人即是自己,則屬易持有為所有,應成立侵占罪。

一、至於是否建立持有關係判斷上當屬不易之事,主要判準可以分為主觀上的支配意思及客觀上的支配行為。支配意思無須清晰到完全記得該物放置於何處,只要知道該物仍在自己管轄領域內即可;支配行為則是包含了直接持有及間接持有,不須完全
掌握在隨時可觸及之位置,例如將汽車停放在地下室停車場。
二、若是申論題的考題中,則需視題目中所給予的線索找尋行為人是否有建立持有關係
在先,例如:便利商店店員與大賣場員工監守自盜可能有不同結果、或是貨物運送
的過程中,運送人逕自處分該貨物的行為應成立何罪?在寫作時,都需提出觀點去
說明,行為人是否具備持有關係。
三、但亦須注意實務見解強調侵占罪之持有關係必須限定於「合法持有關係」。參 95 台
上 4489 判決:「刑法上所謂侵占罪,以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持
有中者為限,否則不能成立侵占罪,如其之持有,係出於非法方法,並非合法持有,
則應視其方法為何,而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪,無成立侵占罪之餘地。」
四、87 台上 2313 判決:「上訴人基於意圖為自己不法所有之概括犯意,自民國八十二
年四月十五日起至四月二十七日止,連續在溪湖郵局辦公室,乘他人不注意之機會,
將其職務上所持有之台中縣豐原市、台中市、彰化縣、台南市等地善心人士郵寄給
施英俊、施金義父子之報值掛號信封內現金(各報值掛號信封號碼、金額詳如原判
決附表所示)予以侵占入己,前後共計新台幣(下同)九千三百元。既認定上訴人
僅係抽取報值掛號信內之現金,而非將整個報值掛號信予以侵占,則能否認上訴人
係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財
物罪,而非犯同款之竊取非公用私有財物罪,饒有研究餘地(本院二十六年滬上字
第一五號、二十八年上字第二五三五號、二十九年上字第一七一號判例參照)。」
五、高等法院暨所屬法院 107 年法律座談會第 13 號提案:「颱風過後,在當地政府未公
告開放居民自由撿拾前,某甲以動力機具至河川局所管理之河床上竊取因豪雨 而
沖出國有林班地之國有珍貴林木(如紅檜、扁柏等),某甲行為該當何罪?」
審查意見採乙說:應成立竊盜罪。理由如下:
刑法第 337 條所謂之「漂流物」,依文義解釋係指隨水漂流而脫離本人持有之物,
包括漂流在水上或水中之物,及隨水漂流至水邊之物,但不包括已遭水底砂石掩
埋,或於水流退去後,已脫離水體而滯留在河川浮覆地或裸露河床上之物。故森
林之林木不論係因颱風或大水隨溪流漂流而下,於水流退去後,雖滯留在河川浮
覆地或裸露之河床上,應屬滯留物並非漂流物,不構成刑法第 337 條之客體(最
高法院 107 年度台上字第 1638 號判決意旨參照)。滯留物一般為砂石,從河床上
盜採砂石尚論竊盜罪,況珍貴林木其價值遠高於砂石,在未經許可下取得,更應
論以竊盜罪。
河床仍屬國有土地,因此實際上並未脫離國家之管領範圍,復因珍貴林木乃原生
植物,平時與所在之自然環境(森林)相結合,藉由其樹木之本體外觀,彰顯其
屬於國有財產之性質,無需特別標記,與河川砂石類似,同屬國有物。國家對於上開樹木之支配管領力依然存在。
漂流木經水沖流至河床滯留者,仍屬河川主管機關所管領,惟因有行政院農業委
員會公告施行之「處理天然災害漂流(留)木應注意事項」等特別規定,另將林
務機關列為管領機關之一,此乃內部管領權限之分配,故河川警察或森林警察既
擇期或不定期在行水區之內外,巡守、監控並追緝行竊上開「滯留物」,資以宣
示上開「滯留物」之管領權限和管領支配力(臺灣高等法院 105 年度上易字第
2293 號判決意旨參照)。
某甲若故意駕車進入行水區內,積極蒐尋並使用絞盤、鏈鋸等相關動力器械竊取
滯留在河床上之珍貴林木,並非消極發現,一時起意而持為己有,核與刑法第
337 條侵占遺失罪因偶然發現、臨時起意之犯罪型態迥然有異,自不能論以侵占
遺失罪(臺灣高等法院 105 年度上易字第 2293 號判決意旨參照)。
六、參考例題:甲在郵局擔任郵差的工作,經常有送不完的信件,並偶爾會面臨各種危
險,甲因薪水不高而感到委屈不平,某日剛好看到一封郵件是現金袋,於是將該現
金袋中的現金兩千元取出,放入自己口袋據為己有,試分析甲之刑事責任。

陸、轉念強盜與準強盜罪的區辨

雖然這個問題探討的最終結論會讓人覺得白費功夫,原因是因為不論是轉念強盜還是準
強盜,最終法律效果都是論強盜罪的法定刑,但就論理的過程而言,還是略有不同,更
重要的當然是在實務見解中,若判決中將轉念強盜誤為準強盜,亦有判決違法的問題。
一、進入正題討論前,需先釐清何謂「犯意變更」及「另行起意」?犯意變更是指對於
構成要件具備同質性的犯罪類型,行為人基於其一犯罪故意著手後,在行為接續過
程中,針對同一被害客體,改變初始的犯罪故意,以另一犯罪故意實行其犯罪行為
(例如傷害行為變更為殺人行為、猥褻行為變更為性交行為),故應僅評價為一行
為,僅論以犯意提升後的該罪即可。另行起意則是終了前一行為後,始生另一後行
為的犯意,故應屬數行為,評價上應為第 50 條數罪併罰。
二、99 台上 3977 判決:「行為始於著手,故行為人於著手之際具有何種犯罪故意,原
則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化(或
變更)其犯意(即犯意之升高或降低),亦即就同一被害客體,轉化原來之犯意,
改依其他犯意繼續實行犯罪行為,致其犯意轉化前後二階段所為,分別該當於不同
構成要件之罪名,而發生此罪與彼罪之轉化,除另行起意者,應併合論罪外,其轉
化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何,原則上以著手之際為準,
惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者,則應依吸
收之法理,視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任,犯意升高者,從新犯意;犯意降低者,從舊犯意。」
三、轉念強盜亦屬於犯意變更的型態,而與準強盜的區辨主要在於行為人是否已經破壞
他人持有狀態,若行為人已著手於破壞他人持有的狀態,基於防護贓物、脫免逮捕
或湮滅罪證之意圖而對被害人施加強制力者,即屬「準強盜」行為;若行為人僅著
手於搜索財物階段,且尚未破壞他人持有狀態,被事主發現,基於不法所有意圖對
其施加強制力,即屬「轉念強盜」行為。
四、87 台上 4008 判決:「強盜與竊盜,僅係取得財物之手段不同,就意圖為不法所有,
以非法方法取得他人之財物言,兩者並無差異。原判決認定上訴人侵入住宅之初,
意在行竊,且已著手,惟尚未得財之際,即被事主發覺,乃變更竊盜之犯意為強盜,
進而施強暴手段致使不能抗拒,著手劫財,則其圖為不法所有取得他人財物之犯意,
始終一貫,僅於中途變更其竊取手段為強取而已,先前之竊盜行為,即為強盜行為
之一部,應僅成立一個強盜罪,不能以其前段之行為,論以竊盜未遂,後段之行為,
論以強盜未遂,而分論併罰。」
五、參考例題:甲前往豪宅偷竊,進入臥室找尋財物時,豪宅主人 A 遭驚醒而大叫,甲
為避免 A 反抗,立即以枕頭悶 A,企圖將 A 悶死,待 A 不再掙扎後,甲隨即在臥
室抽屜找到新臺幣 10 萬元現金取走後離去,事後 A 並未死亡。試問:甲之行為應
如何論罪?

準強盜罪其他重要考點:

考點 1:構成要件中「當場施以強暴脅迫」,按司法院釋字第 630 號解釋,並須達到「致
使被害人難以抗拒」的程度。

考點 2:實務見解認為「因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證」為主觀意圖要素,故無需
客觀上真的實現了防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之事實,僅需行為人主觀上
係出於此意圖並做出強制行為即屬之。

考點 3:既、未遂時點,實務見解採取所謂「前行為既遂說」,亦即以竊盜或搶奪行為
是否既遂作為準強盜是否既遂之標準。學說上則有「穩固持有說-以最終是否取得財物為斷」、「意圖既遂說-主觀意圖是否達成為斷」、「強制手段既遂說-是否達被害人難以抗拒為斷」等。而若是基於準強盜罪亦屬財產法益犯罪之觀點,學說上「穩固持有說」為值得傾聽之一說。

柒、賭博罪之適用疑義

去年雖已有考到關於意圖營利賭博罪及包庇賭博罪的爭點,然而去年司法院一則刑法修正案中,亦又關於賭博罪之修正,爭點與去年考出來的部分並不相同,故仍需稍加留意。

一、問題意識:面臨新興的賭博型態,例如透過電話、傳真或是網際網路進行賭博行為,是否得構成刑法第 266 條第 1 項所謂「公共場所或公眾得出入之場所」?

二、學說見解仍多認為雖刑法第 266 條立法之初的規範對象,立法者當時必然無法想像到現今賭博型態已變化多端,惟基於罪刑法定原則,為求構成要件明確,逕行將新
興的賭博型態認定為該條項之「公眾得出入之場所」,亦有超乎受規範者得以預見
之範圍,即使認為該種行為仍存有相當程度之可罰性,亦僅能藉由修法途徑加以解
決。

三、而實務見解針對此一問題則出現了完全分歧見解,因此司法院始提出該修正草案欲解決此一問題,草案內容主要只是於第 266 條增訂第 2 項「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式,參與他人意圖營利而供給賭博場所或聚眾之賭博者,
亦同。」

四、107 台非 174 判決:「是網際網路通訊賭博行為,究應論以刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪,抑應依社會秩序維護法第 84 條處罰,則以個案事實之認定是否符合
於『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而
個人經由私下設定特定之密碼帳號,與電腦連線上線至該網站,其賭博活動及內容
具有一定封閉性,僅為對向參與賭博之人私下聯繫,其他民眾無從知悉其等對賭之
事,對於其他人而言,形同一個封閉、隱密之空間,在正常情況下,以此種方式交
換之訊息具有隱私性,故利用上開方式向他人下注,因該簽注內容或活動並非他人
可得知悉,尚不具公開性,即難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博,
不能論以刑法第 266 條第 1 項之賭博罪,惟如合於社會秩序維護法第 84 條規定之
要件,則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為,如認其可責性不亞
於刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪,於刑事政策上認有依刑法處罰之必要,則應
循立法途徑修法明定,以杜爭議,並符罪刑法定之原則。」

五、108 台非 148 判決:「惟此所謂之『公共場所或公眾得出入之場所』,並不以法令所
容許或社會所公認者為限,如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場,縱
設於私人之住宅,倘依當時實際情形,可認係屬公眾得出入之場所者,亦足當之;
又如賭博者雖未親自赴場賭博,而由他人轉送押賭,但既係基於自己犯罪之意思,
仍應依本罪之正犯處斷,有司法院院字第 1371、1921、4003 號解釋意旨可資參照。
是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者,該場所仍屬公眾得出入之場所,至
於賭客係到場下注賭博,或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方
法傳遞訊息,下注賭博,均非所問。」

六、不過仍需留意關於第 268 條「供給賭博場所」,於此實務見解即無分歧意見,均認為「場所」型態並不以固有的實際空間為限。

七、94 台非 108 判決:「刑法圖利供給賭博場所罪,本不以其場所為公眾得出入者為要件,而所謂之『賭博場所』,只要有一定之所在可供人賭博財物即可,非謂須有可
供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進,電話、傳真、網路均可
為傳達賭博訊息之工具,例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者,亦屬
提供賭博場所之一種,而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物,與親自到場簽注
賭博財物,僅係行為方式之差異而已,並不影響其為犯罪行為之認定。」
八、參考例題:世界棒球 12 強賽事即將到來,除了政府所創設的運動彩券行門庭若市
外,民間私下的賭盤也悄悄地運作中,由於再過不久即是中華隊對上日本隊的傳統
好戲,於是甲便透過先前向某運動簽賭網站申請的帳號密碼登入,並以新台幣 10
萬元為籌碼登記押注中華隊贏球,不料中華棒球協會為避免簽賭影響比賽中正性,
便囑託檢警單位務必加強徹查相關簽賭網站,甲便於此風波中被查出其有投注之情
事。試問甲應論以何罪?

捌、共同正犯沒收問題探討

這個部分要跟大家討論的問題是關於共同正犯得否連帶沒收,所謂「連帶沒收」指的是
類似於民法連帶債務的概念,當二人以上犯罪團體,每一位犯罪行為人皆需對全部犯罪
所得負起應被沒收責任。
一、學說採取否定見解之看法,認為連帶沒收有違個人責任原則,且與第 38 條之 2 第 2
項過苛條款不相容,縱使允許共同正犯間彼此內部求償,亦難以落實,且法無明文。

二、早期實務見解(66 年第 1 次刑庭決議3)針對賄賂犯罪採取連帶沒收之看法,而後
則有 104 年第 13 次刑事庭會議決議將上開判例廢止,不再援用;且於 104 年第 14
次刑庭決議改採分別諭知沒收之結論。沒收新制上路後,目前實務見解則亦採取分
別沒收之解釋,僅在共同正犯彼此間對於沒收之物或不法利得有事實上共同處分權
限時,始得負起共同沒收之責。

三、107 台上 222 判決:「2 人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收或追徵,倘個別成員並無犯罪所得,且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時,即無『利得』
可資剝奪,一概採取絕對連帶沒收或追徵,對未受利得之共同正犯顯失公平,故共
犯所得之沒收或追徵,應就各人所分得者為之。又所謂各人『所分得』之數,係指
各人『對犯罪所得有事實上之處分權限』而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多
寡,事實審法院應視具體個案之實際情形,綜合卷證資料及調查結果,依自由證明
程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間,對於不法利得分配明確時,應依各人實際分配所得宣告沒收;若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,
與其他成員亦無事實上之共同處分權限者,自不得諭知沒收;然如共同正犯各成員
對於不法利得享有共同處分權限,且難以區別各人分得之數,則仍應負共同沒收之
責。」
四、至於上開「各人對犯罪所得有事實上之處分權限」已經確認後,若共同正犯間尚未
分配或分配狀況未臻具體、明確時,實務見解即認為此時得參照民法第 271 條『數
人負同一債務,而其給付可分者,除法律另有規定或契約另有訂定外,應各平均分
擔之』,民事訴訟法第 85 條第 1 項前段『共同訴訟人,按其人數,平均分擔訴訟費
用』等規定之法理,應平均分擔。
五、107 台上 2989 判決:「若共同正犯各成員內部間,對於犯罪所得分配明確時,應依
各人實際所得宣告沒收;若共同正犯對於犯罪所得,其個人確無所得或無處分權限,
且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者,自不予諭知沒收;然若共同正犯對於
犯罪所得享有共同處分權限時,僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確,
參照民法第 271 條『數人負同一債務,而其給付可分者,除法律另有規定或契約另
有訂定外,應各平均分擔之』,民事訴訟法第 85 條第 1 項前段『共同訴訟人,按其
人數,平均分擔訴訟費用』等規定之法理,應平均分擔。本件原判決既認定上訴人
2 人於本案之犯罪所得為 100 萬元,彼此間就犯罪所得之分配狀況,未臻具體或明
確,難以區別各人分受之數,自應由其 2 人平均分擔犯罪所得,每人各為 50 萬元,
方為適法。」

六、另外從上開見解中亦可得出一個沒收重要概念,即判斷沒收與否的審查步驟為「先行確認利得與否」,「再行計算利得範圍」。

七、參考例題:甲擔任某公立醫院醫師兼某科主任,並兼任該院藥事委員會(簡稱藥委
會)委員。因藥委會有對院長推薦年度藥品採購項目之重要權限,醫院三令五申「禁
止接受藥商關說招待」。藥商乙為了順利讓新藥α成為該院下年度優先採購之對象,
於是匯了 4 千萬給甲的好友丙,要求丙用一切交際應酬手段搞定甲,剩下的錢就讓
丙自己留著。丙跟甲約定先以 1 千 5 百萬元幫甲付清房貸,當 α 成功「上架」後,
將再支付謝金 2 千萬元。甲本來就打算向醫院薦購療效較強的新藥 α,因此不顧醫
院禁令,欣然接受丙所有的安排。數月後,在甲的大力推薦下,新藥 α 成功於該醫
院「上架」。甲也用 2 千萬元的謝金購買了超跑「藍寶堅尼」汽車一台,以慰勞自
己的辛勞。應如何對甲、乙、丙沒收(或追徵)?

玖、自首適用問題探討

刑法第 62 條:「對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑。但有特別規定者,依其
規定。」關於自首的定義及適用範圍原本僅是選擇題愛考的條文,但今年最高法院刑事大法庭第二件裁定出爐後,應屬刑罰論中熱門考區,雖然不見得會是一題完整的爭點,
但至少對於申論題而言,可以埋一個小爭點於此。
一、問題意識:想像競合犯裁判上一罪中,若輕罪部分遭查獲後,行為人自承重罪部分,
且該重罪確實符合自首要件時,是否得依刑法第 62 條減輕其刑?過去實務見解曾
作出 73 年第 2 次刑庭會議決議採取否定說看法,其後延續此見解,於最高法院判決中多採取相同意見。

二、最高法院 108 台上 3462 判決:「刑法第 62 條前段規定之自首,指犯罪之行為人,於其犯罪為偵查犯罪機關公務員發覺之前,向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言,苟職司犯罪偵查之公務員已知悉或依據相當事證合理懷疑其犯罪事實及犯罪嫌疑
人後,犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者,僅為自白,而非自首。又具有裁判上一罪或
實質上一罪關係之犯罪,倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺後,
行為人始就其餘未被發覺之部分,自動供認其犯行者,即與上開自首之要件不符,
自不得適用自首之規定減輕其刑。」

三、時至事前有最高法院法官認應採取不同意見,提案至大法庭,並於日前作出 108 台上大 3563 裁定,認為想像競合犯之裁判上一罪,各罪部分是否適用第 62 條自首條
款予以減刑,仍需分別認定之,不可一概而論。

四、108 台上大 3563 裁定:依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法,裁判上一罪之
想像競合犯,行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實,主動供出,接受裁判,於從
該重罪處斷時,應認有自首減輕其刑規定之適用,始合乎該法條之文義及立法意旨,
並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪,
乃為避免對同一行為過度或重複評價,以符合罪刑相當原則,自無因科刑上從一重
處斷之結果,而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而,若輕罪部分之犯罪事實
先被發覺,重罪部分之犯罪事實自首於後,法院從一重罪處斷時,自得依自首之規
定減輕其刑;反之,重罪之犯罪事實發覺於前,輕罪部分自首於後,從一重罪處斷
時,因重罪部分非屬自首,固不得依自首規定減輕其刑,但因行為人主動供述輕罪
部分之犯罪事實,倘認其確有悔改認過之心,自得資為犯後態度良好、從輕量刑之
依據。至於實質上一罪,如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業
犯或集合犯等,既非裁判上一罪,倘部分犯罪事實已先被發覺,即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用,自不待言。

五、參考例題:甲持有槍械而遭警方於路邊盤查時查獲,移送地檢署偵辦後,突然心生
悔悟,便向檢察官自陳,持槍的原因乃是前幾天為了教訓乙,便持該槍枝朝乙的腿
部射擊,造成乙現在仍在醫院搶救,但已確認需截去該條腿始得生存。試問依中華
民國刑法論處,甲應論以何罪?且是否有減輕其刑之規定適用可能?
其他自首要件審查:

一、未發覺之罪包含「犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺」,或「犯罪事實雖已發覺,而尚不知犯人為誰者而言」。

二、自首方法不限於「自行投案」,「託人代理自首或向非偵查機關請其轉送」皆可;惟須注意若僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實,而無受裁
判之表示,即與自首之條件不符。

三、自首亦不論其動機,僅需犯罪人依上述方法為之即可。

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