刑事法|應該開心的地帶,你給的全是空白──淺談空白刑法及其相關錯誤

2020/12/23
刑事法|應該開心的地帶,你給的全是空白──淺談空白刑法及其相關錯誤
......行政院已於年初時將「一般醫用口罩及外科手術口罩」公告為刑法第251條第1項第3款 之「生活必需用品」......此種透過行政機關解釋或公告補充刑法內容的法規,學理上稱為空白刑法......

應該開心的地帶,你給的全是空白──淺談空白刑法及其相關錯誤

  • 文 / 蜜德莉

通過司法官考試、國立臺灣大學法律學院刑事法學組

#關鍵字:空白刑法、釋字第103號解釋、錯誤、填補規範、最高法院見解

 

壹、前言

2020年,新冠肺炎肆虐全球,防疫重要物資之一的口罩因而供不應求。為了加強防疫物資空管,行政院已於年初時將「一般醫用口罩及外科手術口罩」公告為刑法第251條第1項第3[1]之「生活必需用品」。而依照該條規定,意圖抬高交易價格,囤積前述公告之口罩,無正當理由不應市銷售,或有囤積居奇、哄抬物價已開始徵用之口罩且情節重大者,將涉犯刑法第251條第1項第3款之哄抬、囤積商品牟利之罪,將處最重三年以下有期徒刑。

此種透過行政機關解釋或公告補充刑法內容的法規,學理上稱為空白刑法。本文以下將介紹空白刑法的概念,及其所引申之相關爭議,最後將簡述最高法院對於空白刑法之近期見解。

 

貳、空白刑法之概念

按刑法依其規定之形式,可分為完全刑法與空白刑法。若刑罰法規已於法律條文中,對於有關犯罪構成要件及其法定刑有完全之規定,無須其他法律、命令或公告予以補充即可發生刑罰之作用者,此稱為完全刑法;相對地,若刑罰法規僅在法律條文中就法定刑有完整之規定,而將構成要件委諸其他法律或行政機關之命令、公告予以補充者,吾人稱之為空白刑法[2]

一般而言,刑罰法規所採行之通常形式係為完全刑法,而空白刑法則多見於特別刑法之行政刑法或經濟刑法中,其目的則多在使國家得應當前之局勢而調整其政策,以維護社會生活秩序[3]。如本文前言中所提到之口罩,亦係政府為因應突發性肺炎疫情,而利用空白刑法的構成要件補充,將防疫口罩劃歸進刑罰適用的範疇。

 

參、空白刑法內容變更之爭議

空白刑法最主要之爭議,即為空白刑法藉由行政機關之命令、公告而補充之內容,究竟屬法律變更,抑或是事實變更?以下簡要介紹實務及學說對此之看法:

一、實務見解──司法院大法官釋字第103號解釋

司法院大法官於民國52年公布了釋字第103號解釋,認為行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告,其內容之變更,對於變更前走私行為之處罰,不能認為有刑法第2條之適用。而其餘理由書中提及,刑法第2條所謂法律有變更,係指處罰之法律規定有所變更而言。行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告,其內容之變更,並非懲治走私條例處罰規定之變更,與刑法第2條所謂法律有變更不符。

由上可知,實務對此問題之一貫見解為,空白刑法補充規範之變更係為事實變更,並非法律變更。

二、學說見解──認為法律變更為主

雖亦有部分學者認為應屬事實變更,然對此問題,較多數學者認為應屬法律變更。其理由略為,補充空白刑法構成要件之行政命令或公告,雖不具法律之形式,亦無刑法之實質內涵,但通過與空白刑法相結合,即成為空白刑法構成要件的禁止內容,而足以影響可罰性之範圍。既此補充規範因法律之授權而具有法律之效力與強制力,則此種內容變更應屬法律變更[4]

 

肆、空白刑法補充規範錯誤的處理

另一個空白刑法容易面臨之爭議便是,倘若行為人針對補充規範之內容產生了錯誤,是否會產生阻卻故意之效果?例如於疫情期間,不知醫用口罩已被行政院公告為生活必需用品,因看到市場商機而決定先囤積一陣子再行銷售。此種行為人主觀上並不知情的情況,是否仍具有構成要件故意,學說上主要有兩種立場[5]

一、禁止錯誤說

此說認為,立法者欲採行何種立法模式,僅為一技術性的形式選擇,不應產生任何實質影響。故在適用空白刑法時,法律適用者應連同補充規範一起閱讀,透過取代的方式,先將表面上僅具技術意義的空白規定替換成補充規範的具體內容,藉以將構成要件完整化,接著再適用一般的錯誤處理規則。

是以於案例中,吾人應先將行政院公布的防疫物資具體內容,取代刑法第251條第1項第3款之生活必需用品,可得出本罪構成要件即成為「意圖抬高交易價格,囤積一般醫用口罩及外科手術口罩,無正當理由不應市銷售者」。此時行為人之故意的認知對象便僅於行為客體的同一性(如是否為醫用口罩或不具防疫效力之口罩),而不包括醫用口罩名列生活必須用品的法律屬性。倘行為人對後者產生錯誤,即屬欠缺不法意識,應循刑法第16條處理。

二、構成要件錯誤說

本說則認為,當行為人對空白刑法的補充規範要素的存在或內容產生錯誤,此屬刑法外的法律錯誤,法律效果為阻卻故意。於案例中,行為人除了需認識到行為客體為醫用口罩,另需知道醫用口罩為刑法第251條第1項第3款之生活必需用品,始能該當構成要件故意。

針對此一問題,學者有認為構成要件錯誤說較為可採。理由是,儘管空白刑法經過補充後,條文整體適用範圍並沒有產生變化,但客觀構成要件的的意義在經過替換後即已被改變。空白補充要件既已經存在於構成要件之中,而故意的認知對象又取決於構成要件,則行為人自須認識到空白要素之實現[6]

 

伍、最高法院近期見解

近年最高法院針對一起毒品案件做成了最高法院108年度台上字第673號判決[7],其中就行為人對空白刑法補充規範的認知,提出了較創新之見解。以下節錄判決要旨:「法令頒布,國民有知法且負諮詢義務,是否可避免,行為人固有類如民法上善良管理人之注意義務。毒品危害防制條例第2條第3項所規定『前項毒品之分級及品項,由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會,每3個月定期檢討,報由行政院公告調整、增減之,並送請立法院查照。』係以法律授權由行政機關以行政規章或命令,變更可罰性範圍,固非屬法律變更。然此類行政規章或命令之公告,究非如法律具備須經立法院通過,總統公布,而除有規定施行日期者外,自公布或發布之日起算至第3日起發生效力(參照中央法規標準法第41213條)等程序,而得由媒體宣導,使國民得以預見及有相當之準備期間。是填補空白刑法之行政規章或命令,苟無一定之公聽程序或宣導期,尤以變更毒品處罰範圍公告之品項,多係化學類專有名詞,實難期待國民於公告後立即知悉。從而,有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告,既已影響違法性認識範圍,苟行為人於公告後之相當接近時間內違反,即須有相當之理由,始得認具違法性認識。」

本件判決指出,補充規範因有許多為專有名詞,或為平時日常生活中不易接觸之事物,倘無一定之公聽程序或宣導期,實難期待一般民眾於公告後立刻知悉。是以於認定行為人之不法意識時,應將時間遠近和宣導強度共同納入考量。

 

陸、結語

空白刑法因較不常見於一般刑法規範中,故常為兵家忽略之地。然從最高法院所提出之判斷方法,吾人可見空白刑法於實務運作上仍具有一定討論價值。

 


[1] 刑法第251條第1項第3款:「意圖抬高交易價格,囤積下列物品之一,無正當理由不應市銷售者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金:三、前二款以外,經行政院公告之生活必需用品。」

[2] 吳重光,〈空白刑法之研究(一)〉,《法務通訊》,2785期,201601月,頁3

[3] 吳重光,前揭註2,頁3

[4] 吳重光,前揭註2,頁4

[5] 蔡聖偉,〈不知所「錯」─關於空白構成要件填補規範的錯誤〉,《月旦法學教室》,156期,201509月,頁27-28

[6] 蔡聖偉,前揭註5,頁29

[7] 此判決已被選為具參考價值判決。

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